人民司法丨为他人债务提供保证与破产撤销权

为他人债务提供保证与破产撤销权

按语：本文刊登于《人民司法》2022年第19期。发言嘉宾（以发言先后为序）：李志刚、叶林（中国人民大学）、徐阳光（中国人民大学）、戴景月（河北省高级人民法院）、任一民（浙江省破产管理人协会）、邹宇（江苏省高级人民法院）、谢澍（湖南省长沙市岳麓区人民法院）、陆晓燕（江苏省江阴市人民法院）、章恒筑（浙江省高级人民法院）、黄贤华（上海破产法庭）

问题与观点

李志刚：请教大家一个关于破产撤销权的问题。企业破产法第三十一条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”那么，企业在破产申请前1年内为他人债务无偿提供保证，是否属于撤销的情形？对此，一种观点认为，按照文义解释，为他人提供无偿保证，既不属于该条规定的第（一）项“无偿转让财产”，也不属于第（三）项“对没有财产担保的债务提供财产担保”，所以不能撤销。另一种观点认为，无偿担保也会导致责任财产减少，按照目的解释，应当撤销。请问您怎么看？

叶林：我同意第二种观点。无偿担保使得担保人负担了义务和潜在责任，但未给担保人自己带来任何利益，充其量获得追偿权，但价值大打折扣。一旦承担担保人责任，必然减少自己的财产，其在性质上，与向他人让渡财产是一样的。在另一方面，第（三）项所列的“对没有财产担保的债务提供财产担保”，与此解释在理念上是一致的。

徐阳光：理论上来讲，叶老师的解释我完全赞同，支持撤销。从实务来说，确实无法归入企业破产法第三十一条规定的追加物保的情形，但法院也作出过撤销此类担保的判决，且往往通过法解释归入无偿转让财产的情形。我国现行企业破产法及其司法解释以及民法典颁布之前的民事法律，都未明确将债务人为他人提供保证担保的情形列为可撤销情形，但民法典第五百三十九条作了规定：“债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保,影响债权人的债权实现,债务人的相对人知道或者应当知道该情形的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”当然，这里有个前提条件，即为他人的债务提供担保影响了债权人的债权实现，且债务人的相对人知道或者应当知道该情形。我认为破产法实践中可以参照处理，或者直接由债权人根据民法典提起撤销权之诉。当然，企业破产法正在修改，也考虑到了这一点，第三十一条会有比较大的修改。?

戴景月：举轻以明重吧，赞同阳光教授观点，自己的债务尚且不能提供担保，何况他人债务？

基于追偿权的区分对待

任一民：题设情形，个人理解宜根据提供保证担保所可取得追偿权的不同而予以区别对待。

1.追偿权不得行使。若被担保的主债务人与保证人均破产，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》第5条的规定，保证人承担保证责任后不得行使追偿权，那么该保证人提供担保后只有付出而无追偿权可得行使（若无其他担保人可供追偿），应认定为无偿行为而可得撤销。

2.追偿权无价值。若保证人向主债务人行使追偿权无财产可供受偿，亦应按无偿行为认定而可得撤销。

3.追偿权存在一定价值。保证人向主债务人或其他债务人行使追偿权后可以收回部分款项，但因其回收比例较低，构成非公允性交易，则可按企业破产法第三十一条第（二）项的规定行使撤销权。若可以全部追回或绝大多数追回，而不构成非公允性交易，则不得撤销。

4.主观要件的考察。破产语境下的撤销权行使，无需考察债权人主观上是善意还是恶意，只要客观具备前述可得撤销情形即可。而民法典第五百三十九条所规定的债务人为他人提供担保的民法撤销权，则需考察主观上是否恶意。

5.追偿权价值有无、高低评价难问题。因追偿权行使的延后（需保证人实际承担保证责任后始可，而保证人破产时何时清偿、最终清偿多少通常需较长时间经过方能确定，其滞后性尤为凸显）与劣后（如民法典第七百条与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第23条等规定，保证人部分承担责任时劣后于债权人受偿），故其行使效果较难预先准确估算，这也对评价是否可以撤销、依据哪一事由可得撤销形成争议，而举证责任分配的不同安排对最终是否可得撤销的评价也将带来截然不同的影响。

李志刚：非常细致的分析！债务人对外担保，基本都是无偿的，引入追偿权的价值考量，在公允性上更进一步，在裁量权上可能会更具不确定性。

徐阳光：追偿权有很大的不确定性，也会让问题更加复杂。虽然没有无缘无故的保证担保，但就单一担保关系而言，除非有反担保，否则都宜认定为无偿行为。因为虽然债务人提供保证且承担保证责任之后可以向主债务人追偿，但通常而言，追偿程序的行使，往往是由债务人不清偿债务或缺乏清偿能力所致，此时破产债务人的追偿权只是一个没有担保且可能难以实现的债权，这与财产的无偿转让行为并无实质性区别。

邹宇：学术通说认为，担保人与债务人之间是委托关系，当然存在无偿和有偿两种可能，但是从未见过承担担保责任后主张委托费用的，与债务人之间的利益平衡或者是通过反担保，或者是通过其他利益交换实现。任老师的观点很严密，但是确权的时间可能会很长。行使追偿权，法院判决支持，再通过执行程序实现，需要一定时间。

立法解释与学理解释

李志刚：从探求立法原意的路径看，全国人大法工委编、安建主编，全国人大法工委参与立法的人员编写的《中华人民共和国企业破产法释义》（法律出版社2006年版），未提及为他人提供担保的情形。但《中华人民共和国企业破产法》起草组编、部分学者参与撰写的《中华人民共和国企业破产法释义》（人民出版社2006年版）对第三十一条第（三）项的释义则明确指出：“此种担保既包括由破产人为自己的债务而提供的，也包括为他人所负债务而提供的担保，因为在这两种情况下，债务人财产都会因此受到损害。”破产法专家王欣新教授则认为：“可撤销的担保仅限于债务人以自己的财产为自己的债务设定的担保。他人为债务人的债务提供物权担保的，与破产公平清偿无关，不在可撤销行为之列。反过来，如果是破产的债务人为他人的债务而不是自己的债务提供物权担保，也不能适用这一规定加以撤销。因为债务人的对外担保行为并没有造成在自己的破产债权人之间的清偿不公。不过这种为他人债务提供物权担保的行为如果具有无偿性质、恶意串通等情况，在性质上可归属于无偿行为，可考虑适用破产法对无偿行为的规定予以撤销。”

谢澍：同意叶老师意见，法律逻辑与法条一致，可视为企业破产法第三十一条的扩张适用。引入追偿权区分更严谨，但与当前破产审判的效率要求似有冲突（多一环节），适用之时也应有经济学考量，似难普遍运用；除非极其复杂重大的破产，影响到重整或清算式重整，对责任财产辎珠必较而时间宽裕，或可作个例考量因素，促成和解重整。

公允性与追偿权价值

任一民：志刚所提及的债务人临界期内提供人保的现象在破产实务中大量存在，但真正启动撤销权诉讼或撤销权诉讼胜诉的案例却不是很多，有进一步讨论的空间。学习了各位师友从不同论理角度所作分析后，试着补充如下：

1.为他人债务提供人保并不必然可以确认为无偿行为。这是之前从追偿权价值角度分析可以得出的结论，王欣新老师著作中应也是持此观点。

2.交易无偿或公允与否的评价时点应在保证合同生效时。关于追偿权价值与保证债务负担的比较分析，也应以保证合同生效这一时点展开讨论，而不是以保证人承担保证责任这一时点作为保证债务负担与追偿权价值是否对等的基准日。这一撤销权是否成立评价时点的前移（依据撤销权法理，按此认定方为合理），将进一步增加交易是否公允判断的难度，无论是保证人还是管理人都很难找到足够证据证明担保合同缔结时，被担保人（主债务人）和其他担保人（如保证人对该等担保人享有追偿权）的资信状况，进而也就难以举证证明追偿权价值为零或显著低于保证合同之债。

3.保证人破产对撤销权评价的影响。债务人在临界期内只是提供了人保而不是物保，债权人只享有普通债权。而破产程序中普通债权的清偿率往往很低，甚至几近于零，保证人因临界期内提供人保而造成的损害随之大幅降低。当保证人相较于保证债权数额最终只是承担了很小比例的责任（实务中普通债权清偿率往往不到5%），若主债务人未破产，还具有一定清偿能力，那对保证人来说，通过追偿权的行使，可能不受损失，或几近于不受损失的概率就大幅提高。虽然保证人破产后最终清偿率确定需要一定时间，但管理人经过一段时间的尽调大体是能预判出来的。在普通债权清偿率极低的情形下，保证人可能就未受损害，自然也无必要行使撤销权。

李志刚：尚有疑问的是：追偿权是一种可能性。大部分情形下，债权人从债务人处都拿不回来钱了，这个追偿权的权利虽然确实存在，但真的能拿回真金白银来吗？如果把追偿权本身视为很有价值的价值，那么，公司对外担保似乎也不需要那么强调决议了，因为毕竟追偿权还在，还有价值啊。

任一民：追偿权的价值，在民法典背景下，相较于原先的担保法时代，客观上既有提升之处（担保代偿构成法定债权让与，如果主债务人或其他担保人提供物保，那意味着价值的提升），也有贬损之处（比如现在担保人之间的追偿权如无特别约定将面临否定，以及劣后于主债权人）。对于债务人在临界期内提供的人保，个人更赞同可供撤销的可能性较低，大多数情形下难以撤销，非必要情形下，或者说证据不是特别充足情形下，不宜启动撤销权诉讼。并且，因债务人破产的情形，还有其他影响因素值得考量。我试着继续说明。

4.债权人可得行使的抗辩事由具有多重性。除了对保证人管理人（保证人的其他债权人）提出证据不足的抗辩以外，债权人还可以保证人与被担保人之间存在互利关系（比如互保）、母子公司担保等关联担保、被担保人与保证人之间存在债权债务关系（比如保证人对被担保人有负债，承担保证责任后可以行使抵销权）等事由提出抗辩。虽然保证人提供保证未收费，是无偿的，但是保证人与被担保人之间错综复杂的关系，都可能成为债权人的抗辩事由，从而进一步降低撤销权诉讼的成功率。

引入追偿权评价之利弊

徐阳光：普通债权清偿率低，这一点不是判断保证人或者说保证人的债权人损失大小的原因，因为保证人承担保证责任的总数是确定的，只是转嫁到普通债权人身上进行了按比例分摊而已。我觉得任一民引入追偿权来分析，是一个思路，但也确实把问题复杂化了。个人认为，在临界期内为他人提供保证责任的担保，事实上确实会造成责任财产的减少。当然，为了交易稳定性考虑，赋予必要的主观要件可能更恰当。是否可以考虑引入具备破产原因的事实要件？?世间没有无缘无故的爱与恨，提供担保往往都是有千丝万缕的业务或利益连接点的，但以此就可以抗辩，那么可撤销的概率就几乎为零了。但这是不是我们要的结果呢？换个角度，债务人在临界期内清偿到期债务都可以撤销（企业破产法第三十二条），为自己的债务提供物保也可以撤销（企业破产法第三十一条），为他人提供保证担保却不能撤销，是不是存在轻重失衡的问题呢？我是从立法论的角度而言的，如果从现行法规范出发，目前撤销的依据还是欠充分的。这个讨论也与正在进行的企业破产法修改的具体条文密切相关。

任一民：我引入追偿权分析，其实是想进一步说明，现行法下在临界期内为他人债务提供人保行使撤销权的难度。同时，前面有老师提议，破产程序应注重效率，避免久拖不决，也是我们在分析撤销人保问题时必须重视的。

徐阳光：是的，追偿权分析的引入增加了撤销的难度。还有一个视角，如果不引入追偿权，损失风险会转嫁到保证债权人身上，但追偿权指向的客观利益也会归属于保证债权人。举个例子来说，A公司为B公司从C银行获得的贷款提供连带责任保证担保，现在A公司进入破产程序，如果A公司提供的保证不能撤销，意味着A公司向C银行承担保证责任。如果A公司的破产清算清偿率只有40%，C银行获得40%的清偿，依然可以继续向B公司主张权利。A公司的追偿权事实上只有40%的部分。如果B公司也无力偿债，进入破产，那么C银行向B公司申报了债权，A公司就无法再到B公司破产程序中申报债权了。如果B公司也只能清偿一部分，那么A公司的追偿权就消灭了。反而言之，如果允许撤销A公司提供的保证担保，那么A公司退出，C银行向B公司追索。两种情形比较，区别在于可能无法全额清偿的风险是由C银行承受，还是由A公司承受。因此，这里实际上是保证人的破产债权人利益和保证债权人利益的平衡，总体利益是不变的。

任一民：虽然总体利益不变，但如过于失衡，那就会导致保证人的其他破产债权人利益受损。

徐阳光：我认为撤销权制度的设置就是在公平、效率以及秩序之间的平衡。每一项交易行为的撤销都存在这个问题，所以从立法论来讲还是先要把利益平衡的价值论确定下来，说到底还是哪一方利益优先保障的问题，撤销与追偿其实都有时间成本在内。追偿权的分析视角确实有助于我们进一步认识人保撤销与否的问题，可以让规则设计得更周全。我个人认为，企业破产法可以考虑将可撤销情形区分恶性程度来处理，对于欺诈交易、偏袒性清偿设置较长的临界期，而对于为他人债务提供担保这种可能被认定为正常商业行为的情形，与危机期间个别清偿（清偿的是到期债务）同样对待，规定一个较短的临界期。这是在公平、效率与秩序间平衡的一个方法。另外一个方法就是，参考企业破产法第三十二条，将债务人发生了破产原因作为前提，也就是说，债务人都具备了破产原因还去给他人做保，可撤销。

任一民：赞同立法论角度，撤销权制度需要在公平、效率以及秩序之间寻求平衡。

李志刚：规则明确，交易结果可预期；规则不明确，裁量权比较大的话，交易的安全性就难以保障了。

任一民：前述分析，是想通过将人保是否可得撤销问题的复杂性尽可能予以揭示，以利于未来明确规则的建立。

李志刚：是的。您的分析，体现出对破产撤销权的审慎行使，作为一种事后撤销的行为评价，引入更多的实质性判断，本身也体现了对公平正义的追求。

任一民：由于破产撤销权的行使，对债权人（特别是金融机构债权人）的影响较大，同时对交易安全也会带来实质性影响，特别是临界期内新发生的融资交易。如果出借人要考虑第三人提供人保会被撤销的风险，可能对困境企业的拯救更为不利，所以适度审慎评价有其学理和实务价值。当然，我们也不能因为人保撤销问题的复杂性就不予启动破产撤销程序，而无视那些确实对保证人的其他债权人权益带来严重影响或者明显存在不当提供人保的现象。至少有以下现象需要重视和关注，或需导入更为精确的裁判规则：1.债务人在临界期内为一家或数家债权人追加提供人保；2.债务人在临界期内为一笔巨额债务提供人保，且不具有合理商业事由；3.债务人为他人在短时间内批量提供人保，使得债务人的担保之债远远超过自有负债；4.债务人临界期内为他人债务提供一笔或多笔人保，使得本不存在破产原因的债务人由此陷入破产。

恶意的认定

陆晓燕：债务人临界期内提供人保，除非能够证明与保证债权人之间存在恶意串通，否则不在撤销之列。破产撤销权本来就是在尚未破产的情况下，在破产企业还存在正常企业外观的情况下，要求破产企业的交易对手突破外观审查实质，降低了交易效率，破坏了交易安全。这种降低和破坏，必须严格限制在特定范围之内。要否定交易的效力，我感觉立足于破产企业交易对手的恶意更妥当一点，对破产企业本身的恶意倒是其次。破产企业大部分都是有恶意的，但是商事交易是强调外观性的，关键看交易对手有没有恶意，所以破产法都是把撤销的范围，严格限定在减少财产的情形下，而不是扩张到增加债务的情况下。

李志刚：恶意串通的主观动机是很难证明的，可能实务上还是行为和结果导向，由行为和结果来推测主观动机。

陆晓燕：是的，这个我赞同，都是靠行为和结果来推断主观动机的，推断交易对手有没有恶意。交易对手是关联企业的情况，是破产企业特定关系人的情况，这些都有变相转移资产的嫌疑，这些是可以纳入撤销范围的。

任一民：由于破产撤销权的启动存在滞后性，客观上要去证明交易对手的恶意存在较大难度，所以现行法就临界期内发生的诈害行为不考察交易双方的主观恶意有其合理性。当然，未来修法是否需要调整，值得深入分析。

陆晓燕：现行法仅将非恶意情况下的减少财产纳入破产撤销范围，因为减少财产是有标志的，但是没有将增加债务非恶意的情况纳入撤销范围，这会严重影响交易安全，损害保证制度的价值，毕竟让银行去预见保证人是否会在1年内破产太难了。

徐阳光：回应晓燕法官3点。第一，恶意串通这种要件很难证明，等于没有。第二，企业破产法第三十二条规定的危机期间的个别清偿，其实就是突破外观审查实质的规定。第三，破产法的撤销范围限定在减少财产的范围内，这一点我也不赞同，因为增加债务和减少财产结果上没有太大差异。破产撤销权源自民法撤销权，民法撤销权也不是局限于减少责任财产这一个方面。

民法典中的撤销权

李志刚：这个视角很有意义，可能是立法上的重要考量。民法典上的撤销权，似也就为他人提供担保的撤销情形作了不同安排。民法典第五百三十八条规定：“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”民法典第五百三十九条规定，债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

任一民：从民法典就民法撤销权规定的逻辑来看，第五百三十八条主要针对的是无偿行为，第五百三十九条针对的是有偿行为，为他人债务提供担保是按照有偿却不对等的交易来看待的。就此规制逻辑，我们似可推导出以下几点意见：

1.可供撤销的行为并不限于债务人责任财产的直接减少，而是将增加债务导致其他债权人受损的行为也纳入规制范围。

2.为他人债务提供担保，即使在非破产语境都可以撤销，在债务人破产情形下，更无不可之理由。

3.为他人债务提供保证担保，属于诈害行为中的不公允交易的因素高于无偿行为，故若认为是立法漏洞时，应优先类推适用企业破产法第三十一条第（二）项不公允交易的规定，而在诈害行为程度较高即达到无偿时，才类推适用第三十一条第（一）项的无偿转让。

4.另外，企业破产法第三十一条第（三）项规制的不是诈害行为，而是偏颇行为。两者的最大区别在于：前者在民法语境下是可撤销的；而后者在民法语境下是合法的，通常是不可撤销的，因其并未导致债务人责任财产减少，只是破坏了破产法上债权平等的原则，即债权人取得追加物保后提升了自己的受偿地位，该债权人的不当提升，却使得其他债权人受偿利益的减少，从而打破了之前平等受偿的格局。

章恒筑：债务人企业在进入破产申请前1年内提供担保，倾向于原则上不能撤销。理由是：撤销权制度本来是一种取舍的结果，既然不属于文义的射程边界，还是遵循严格的文义解释规则为宜。但也许有一种例外，就是走向破产的趋势是明显的，结合相关因素判断，提供担保行为是逃债行为的一种表现形式，一定情况下可以撤销，但撤销的依据不是破产法规范而是民法规范，比如诚信原则等。

任一民：现行法下的破产撤销通常区分为两大类，分别是诈害行为和偏颇行为。对于诈害行为［企业破产法第三十一条第（一）项、第（二）项、第（五）项的规定］的撤销，指向的就是民法撤销，故最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第13条规定，管理人若对这些诈害行为不行使撤销权，债权人可以代替行使；而偏颇行为则属于破产法上的特别撤销权，只有债务人破产时才构成可撤销行为［企业破产法第三十一条第(三)项、第（四）项和第三十二条的规定］，若管理人怠于行使，债权人是无权代替行使的。而为他人债务提供保证担保，即属于民法撤销权的行使。只是在破产程序中行使时，行使主体、期限等方面略有差异。

李志刚：在纯粹市场经济、法治经济的条件下，濒临破产可能是相对清晰的。但如果基于法外因素，濒临破产又按住不进，这时候是否接受其担保而进行交易，可能就比较麻烦。

章恒筑：是的，如果非市场经济语境下，价格信号可能是扭曲的。

李志刚：比较而言，基于破产法的特殊程序、特殊规则和特别效力，严格的文义解释可能更符合市场预期，稳定交易。追偿权的考量，把公平性往前推进了一步，但规则和结果的可预见性要弱于严格的文义解释。

法院视角与管理人视角

黄贤华：破产企业在破产受理前1年内为他人债务无偿提供保证，不宜撤销。以往，确有一些案例认为此情形应当撤销，解释路径是把为他人债务提供保证作为破产法第三十一条第（一）项所规定的“无偿转让财产”，但也有另外一些案例认为不构成撤销，理由是按照文义解释，为他人债务提供保证与无偿转让财产显然不同，同时也不同于企业破产法第三十一条第（三）项所规定的“对没有财产担保的债务提供财产担保”。第（三）项情形应予撤销的原因是因为该行为因设立担保物权而直接改变了清偿顺位，但为他人债务提供保证并没有改变清偿顺位，并且破产企业还有追偿权，所以，部分案例判决不予撤销。现在，民法典对无偿转让财产和为他人债务提供担保分别规定在第五百三十八条和第五百三十九条当中，可见，这是两种不同的行为。由此，即便原先持第一种可以撤销的观点，也无法再将为他人债务提供保证解释为无偿转让财产。所以，此类情形，我们的实践通常是不判决撤销的。撤销权制度确实体现了破产法恢复因债务人不当处分而失去的利益，从而维护债权人的公平清偿。撤销权诉讼属于破产程序中的衍生诉讼。破产程序中存在实体争议的，通过衍生诉讼解决，衍生诉讼对保障当事人实体权利、维护破产财产价值最大化的作用不能小视。但同时衍生诉讼对破产程序效率、成本的影响是不得不考虑的另外一个问题。当下，有些当事人或管理人在并没有充分事实或法律依据的情况下，不计成本地提起各类衍生诉讼，已经影响到破产程序的正常推进，也影响到维护全体债权人利益，因此，在为他人债务提供保证没有明确法律依据应予撤销的情况下，我认为解释不能过宽。

徐阳光：同意贤华的观点。就是说，在目前法律规定下，将为他人债务提供保证担保列为破产撤销权的范围，确实法律依据不足。但我们现在面对的问题是，民法典第五百三十九条的规定能不能适用于破产情形？企业破产法撤销权制度的修改要不要纳入这种情形？如果纳入，如何表述？

李志刚：四川省高级人民法院《关于审理破产案件若干问题的解答》区分了为他人提供物保和人保，但其理由是追偿权有名无实，等同于无偿转让财产。从这个意义上来说，为第三人提供人保与物保，对于破产的债务人而言，都是财产事实上被瓜分了一块，仅仅是大块和小块的差别。由此产生的问题是：为他人提供人保和物报，效力是否应当同等评价？是都可以撤销，还是仅仅物保可以撤销？

任一民：为他人提供物保与提供人保一样，有别于为自有负债追加物保，前者存在追偿权问题，后者不存在追偿权问题，是否可以撤销的判断逻辑应与为他人提供人保一致。我还是坚持导入追偿权评价的观点，只是为他人提供物保通常情形下对债务人造成的损害更为严重，宜减轻管理人的举证责任，或者直接推定对债务人存在损害，由债权人负责举证证明追偿权的行使足以弥补物保提供人所受损失，否则将直接予以撤销。在（2021）最高法民申2231号华融资产管理股份有限公司重庆市分公司新光控股集团有限公司管理人破产撤销权纠纷案的民事裁定中，裁判观点认为，为他人提供担保不属于企业破产法第三十一条第（三）项的规定，但与该条第（一）项无偿转让财产的情形无本质区别，符合破产法撤销权的立法目的。

李志刚：您的结论还是：根据追偿权的具体情形作出是否可以撤销的判断，而不论为他人提供的是人保还是物保？

任一民：是的，我还是坚持此观点。虽然绝大多数提供人保的案例可能无法撤销，但符合特定条件时，还是存在撤销的可能性，为实质正义救济留下空间。虽然站在管理人履职层面考量，认定债务人临界期提供人保不能撤销，对管理人是更轻松的结论意见，既减少履职压力，也减少因是否构成不当履职而引发管理人责任纠纷的争议。

商事审判的理念与破产法的价值追求

陆晓燕：我想从更宏观的、价值选择的角度，来讨论一下为他人债务提供保证与破产撤销权的问题。

为他人债务提供保证是一个典型的单务的商事契约。作为一个商事契约，所要遵循的帝王原则，从来都不是公平原则（不强调双方的权利义务是否实质公平，不考察该单笔商事交易有偿与否），而是契约自由（只强调双方设定权利义务的机会公平，即不能一方欺诈胁迫另一方）。只要遵循了契约自由，没有损害第三人，那么，无论是有偿、无偿还是低偿，这份商事契约都是合法有效的，否则，就无法解释商事交易中比比皆是的单务合同现象了。

商事契约之所以遵循这一帝王原则，是因为商事交易为追求营利，都是固定的客户双方或多方反复交易、长链交易、集合交易，而不同于民事交易那样的日常消费、一榔头买卖。不能将某份商事契约与他们之间的其他商事契约割裂对待。无论单笔交易算账吃亏与否，最终他们的总账都是平衡的。我们不能用交易之外的他者视角、单笔法律关系的视角，去衡量商人之间的商事契约公平与否，这样才能保护市场经济下的交易安全，让交易后果有可预期性。关于这一点，很多商法学者都写过关于商事审判理念的著述，这里就不再展开了。

然而，破产撤销权的实质，是为了保护债权人之间的公平受偿，牺牲掉单个债权人的交易安全、交易预期、交易效率。这是破产法立法所作的典型的价值选择。它让债权人与一个外观上还未破产的债务人企业在交易的时候，已经要考虑这个债务人企业在破产时候债务人躺平、只有债权人之间相互打架的情况下，这位债权人只能得到公平受偿而不能得到全额受偿的问题了，它已经让交易安全、交易预期、交易效率遭到了极大冲击。譬如，对个别清偿的撤销，本质上就已经让深入人心的欠债还钱天经地义观念遭到冲击了。

正因如此，企业破产法第三十一条对破产撤销权的设计是非常谨慎的。其一，它对恶意行为（各种形式的转移财产，包括虚构债务以变相转移财产）才设计了无限期的撤销，但对非恶意行为都有临界期的要求，倘若在临界期前实施，就放弃公平分配，而成全交易安全了。其二，即使是对非恶意行为临界期内的撤销，所指向的也都是财产损失，而不是债权增加。这是因为，既然是为了公平分配，那么，对同类债权人，无论是有偿债权人还是无偿债权人，除非是恶意债权人，又有何理由只保护有偿债权人而不保护无偿债权人？或者说，破产法立法进一步把所有无偿债权人都列入劣后债权而不放在普通债权中，那又是另一回事了。但是，正如我刚才所说，商事契约不强调有偿无偿，而只强调有无欺诈胁迫。破产法本身就是为了公平分配才牺牲交易安全，债权人哪怕是无偿债权人，已经牺牲100%受偿了，凭什么在破产程序中，连公平受偿都得不到？

再反过来看交易安全。一个银行就是因为不放心某一个债务人或保证人，所以为这个债务人找了9个保证人。当9个保证人都进入破产，他已经有牺牲了，就是只得到公平受偿，而得不到全额受偿，有什么理由单独欺负他这个“特殊品种”的债权人，让他连公平受偿的待遇都没有？除非他是恶意债权人。这会把整个金融安全体系破坏掉，而且找不到法理依据。

现有的破产撤销权的设计，没有欺负债权人，让某一债权人把自己牺牲到连公平受偿都没有，只为成全其他债权人，提高一点受偿率。增加债务与减少财产还是不一样。减少财产可以追回，增加债务不能抹掉，只能公平受偿。否则，本身就是对破产法、对债权人公平分配价值的自我破坏。只有恶意债权人才能被剥夺公平分配机会，对无恶意债权人不可以。至于有无恶意，在实操中是可以推断的，并且，推断标准可以进一步通过制定司法解释明确，在基层实践中是完全可以做到的。

另外，我想补充一点，破产法不能剥离出整个民商法体系，甚至可以说，破产法其实是一种程序法，一种“简易审判+公平执行”的程序法。它的前半截程序即简易审判是在代替民事诉讼法中的审判程序，后半截程序即公平执行是在代替民事诉讼法中的执行程序，所以，它本身没有什么特殊的实体法规则，它所要适用的实体法都应该纳入整个民商法体系，在其中找到答案。就如同审理民商事案件要用到民事诉讼法，但是，实体问题还是依靠民商法。但它有很多特殊的程序法规则。譬如，它要针对破产债权人们这样的一个既有物上优先权债权人（担保、工程款等），又有身份优先权债权人（职工、税收等），还有普通债权人、劣后债权人的，这样一个特殊结构的利益共同体，在整个民法上团体决议规则体系内，针对这个利益共同体的特殊结构，作出一些特殊的决议程序的规定。就如同公司法也针对股东们利益共同体的特殊结构，在民法上团体决议规则体系内，作出一些特殊规定一样。

破产法还有一个特殊规则，就是围绕债权公平受偿展开。破产撤销权也是如此，不保护任何一个债权人，所以要撤销个别清偿；但也不会欺负任何一个非恶意债权人，所以不能撤销临界期内保证，那也是一个正常的债权人，对他也要公平清偿，不能不予清偿，除非他是恶意的。

我想用民法典的撤销权来解释破产撤销权。民法典撤销权是个大范围，影响债权人债权实现情形就可以撤销，也是强调债权人之间对抗时运用；而破产时候一定就影响债权人债权实现了，债权人之间一定对抗了。破产是个小范围，两者是大范围与小范围关系。民法典针对财产减损的撤销没有恶意要求，民法典第五百三十九条针对债务增加的撤销就有恶意要求。两者法理是相通的，都是在债务人躺平、只剩下债权人打架的状态下。在宏观法理上，无论在哪个程序里，不分刑民、不分执行还是破产，同类债权人、同类债务人都应该得到同样对待。否则，就违背法律规则所倡导的行为可预期性了。所以，民法典的撤销权和破产撤销权，在债权人、债务人情况相同（债权人是一类债权人，债务人都无力偿债）的情况下，不应该仅因司法处置程序的差异而得到不同对待，因此，我个人认为，破产撤销权可以参考民法典上的撤销权。