保理融资在破产法视角下的若干问题研究
作者：徐娜 时间：2016-10-17 阅读次数：2303 次 来自：破记录
摘要
保理业务是从国际贸易中衍生出的贸易结算方式，是保理商向以赊销方式出售商品或提供服务的供应商提供的集资金融通、账款催收、账款管理和风险控制和坏账担保的综合性金融服务[i]。近年来，随着社会经济发展和金融实践的创新，保理已褪去其原有的账款催收、账款管理、风险控制和坏账担保属性，逐渐演变为一种金融融资方式，并频繁存在于经济生活中。鉴于国内尚未有针对保理业务的专项立法，实践中保理业务涉及的法律问题存疑较多，特别是在企业破产的情况下，涉及其性质评价以及由此而产生的权利冲突问题较多。笔者首先对保理的法律性质进行厘定，在此基础上探讨债务人破产情形下，保理债权与破产别除权、取回权的争议，破产管理人撤销权、无效行为以及保理优先权范围等法律问题。
1. 保理之法律性质辨析
保理是商业实践的产物，而非形成于现代法律规范。一旦保理业务发生纠纷，最基础的问题就是如何从法律角度认定保理业务的性质，从而进一步明确应当适用的法律规范以及当事人之前权利义务分担的法律基础。对于保理业务的法律性质，存在多种学说。主要包括：委托代理、债权质押说、让与担保说、债权转让说等[i]。
委托代理说认为：保理具有商事代理的性质，基于保理商与供应商之间的委托代理关系，保理商作为代理人销售货物，或者以货物为担保筹集资金。该学说起源于早起英国《保理商法》，但是随着保理业务的不断创新，现代保理业务中的保理商已经脱离了对货物的实际接触，逐渐向融资功能倾斜。委托代理说仅能解释保理的账款催收、账款管理等附加功能，对于主要的融资功能未能涵盖。故委托代理学说已被保理业务的实践发展远远抛在身后。
债权质押说认为：保理业务为供应商以自己销售货物产生的应收账款作为质押标的，为其向保理商的借款设定质押担保[ii]。如供应商到期无法归还借款，则保理商可向供应商主张债权，并就设定质押的应收账款优先受偿。债权质押说虽然对保理的融资属性做出了合理的解释，但是不符合保理的实际操作特点。首先，保理以供应商转让其应收账款所有权为前提，而应收账款质押并不发生应收账款所有权转让的效果。该学说完全忽略了保理中作为手段因素的所有权转移之法律外观形式，将其作为担保物权，强调其担保实质而忽略其形式、割裂其设立手段与担保目的之间的紧密联系。其次，在债权清偿顺序上，保理期限届满，如供应商逾期未归还保理融资款，则保理商有权就受让的应收款直接受偿。而在应收账款质押中，作为出质人的供应商仍应先行承担还款责任，只有在出质人不能履行归还义务时，保理商才得以就质押的应收账款主张优先受偿。最后，设立方式上的差异。根据物权法规定，应收账款质权的设立需签订书面质押合同，并且办理质押登记手续。而法律并未规定保理的设立需办理登记手续。实际操作中保理商虽会在人民银行征信系统进行登记，但登记内容为债权转让而非债权质押。
债权转让说认为：保理的性质是应收账款债权的转让，即供应商将其持有的应收账款债权通过保理合同转让给保理商，保理商通过支付一定对价，替代供应商取得应收账款债权人的地位。债权转让说虽然比较符合保理的实际操作特点，且实务操作中亦多将其作为债权转让进行认定。然而笔者认为，保理和债权转让还是有较大区别的。1、保理无真实的销售意思表示。债权转让要有真实的转让意思表示，是转让方和受让方之间对应收账款债权进行的买卖。而保理融资中，作为金融机构的保理商与供应商在签订保理合同时，并没有真实的受让应收账款、取得应收账款所有权的意思表示，而仅仅只有出于融资的目的形式上受让相应应收账款，其最终目的是为了在供应商不能归还保理融资款之时，取得对转让应收账款的优先受偿权。2、回购权和追索权的约定。债权转让中，转让行为一经完成，就相当于转让方以转让其债权为代价，清偿了其与受让方之间原有的债务，从而退出其与转让方之间的债权债务关系，至于所转让债权能否实现的风险均由受让方自行承担。而保理业务中，保理商保留其受偿不能时对供应商的追索权，并且约定保理期限届满，供应商可通过归还保理融资款并支付融资期间利息和相关费用的形式回购所转让的应收账款。4、转让应收账款的定价机制不同。债权转让的对价，应当基于转让标的的市场价值并配以一定折扣的形式确定。而保理关系中，保理预付款的数额一般为转让标的市场价值的70%至80%，如供应商最终回购相应应收账款，则应按照商业贷款的利率支付融资期间的利息。从这一层面而言，保理之性质更符合融资的本质。5、转让的应收账款的款项收取和账户监管。债权转让中，转让行为一经完成，受让方便替代取得转让方的地位，此时受让方便负有监督应收账款回收的职责，以确保自身债权的实现。而保理关系中，保理商虽与供应商约定固定的应收账款回收监管账户，但该约定和监管往往流于形式，应收账款虽已转让给保理商，但仍旧由供应商回收使用，并未达到债权转让的法律效果。综上所述，保理业务虽以应收账款的转让为融资的前提和手段，但保理商与供应商之间并无真实转让的意思表示，供应商并没有因转让了应收账款而退出其与保理商之间的债权债务关系，保理商也未以实际所有权人的身份对所转让的应收账款进行监管和控制。故所谓应收账款的转让，仅有转让之名而无转让之实，债权转让说与保理融资的实际情况貌合神离。
债权让与担保说认为：保理，系以应收账款转让为手段，对保理商向供应商发放的贷款而设定的一种担保物权，即供应商将其所有的应收账款债权转移于保理商，保理商向供应商发放借款。在借款债务清偿后，应收账款应返还于供应商，在债务不履行时，保理商可以就应收账款取偿[iii]。让与担保，顾名思义，既有让渡权利的成分，又有债权担保的因素，即结合担保性和让与性于一身，又克服了债权转让说和债权质押说各自的缺点，克服了债权转让意思表示不真实的缺陷，又符合实际操作中保理实际上为一种债权担保的本质属性。供应商在转让应收账款后，仍旧实际控制、支配所转让的应收账款，避免对企业正常的生产经营产生影响。而保理商通过取得让与担保物权，确保供应商支付不能时其优先权的实现，同时也避免了典型担保物权之设定所例行之公示程序及其实现所需履行的强制程序，以节省交易成本，维护交易安全[iv]。
然而，有学者认为，根据物权法定原则，物权的种类和内容应由法律统一规定。任何人不得依自己的意思自由创设物权。我国物权法上并未规定让与担保的物权形式，故其违背物权法定主义而无效。也有学者认为，让与担保以转移标的物所有权与债权人为担保手段的特性违背了担保物权中“禁止流质契约”的规定[v]，应属无效。在梁慧星教授主编的《中国物权法草案专家建议稿》中，让与担保被列为与抵押、质押、留置相并列的典型担保物权，而最终物权法编纂时并未将其纳入。
对于物权法定问题，笔者认为，首先，物权法定的“法”应从宽解释，不仅包含成文法，也包含习惯法。我国成文法中虽未明确规定让与担保的法律形式，但该种担保形式在经济生活中普遍存在，应当承认习惯法的效力使物权具有适度的开放性以适应经济社会的发展需要[vi]。其次，物权法定的宗旨是为保障交易安全，希望借此在设立物权时按照法律规定进行公示，避免契约自由所产生的交易上的动态发展而引起具有排他性的物权之间的权利冲突，以确保作为市民社会财产秩序的静态安全，避免善意第三人受到不虞之害。因此，如让与担保能尽到充分的公示作用（诸如交付、登记、通知等），确保第三人能充分知悉权利负担和权利外观，则不应否认让与担保的法律效力，不应抵触该种担保形式的长足发展。
对于物权法禁止流质之规定问题，物权法规定，抵押权人/质权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人/出质人约定债务人不履行到期债务时抵押/质押财产归债权人所有。流质契约禁止的立法本意旨在保护债务人，免于债权人利用债务人一时之急迫窘困，逼迫订立流质条款，以高价值的抵押物担保低价值的债权，从而在债务人不能清偿到期债务时取得质押物之所有权，获得不当利益。虽然让与担保以权力转移作为担保的手段，然而担保权人并未确定地取得转让标的的所有权，在转让方不履行债务时，让与担保权人仍需通过履行变卖变卖标的物或协议变价的形式就变现所得优先受偿或就标的物折价取偿。故让与担保制度并未违背物权法禁止流质的规定。
2.别除权、取回权的争议
债务人财产，是指破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。债务人财产是债务人对外负债的担保，是破产分配的前提和基础。债务人进入破产程序后，其财产统一由破产管理人持有、保管、处置，债权人不得单方面就债务人财产个别清偿；重整程序中，为维护债务人正常的生产经营，确保其营运价值，有财产担保的债权人就其特定财产的担保物权亦暂停行使。对于债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人行使取回权。即取回权是指从管理人接管的财产中取回不属于债务人的财产的请求权，是以物权为基础的、对特定物的返还请求权。取回权人不参加债权申报和债权人会议，由权利人个别行使权利。别除权是对债务人的特定财产享有担保物权的债权人，为保障其债权的实现，法律赋予其对该特定债权单独优先受偿的权利。别除权的行使，以债权申报和确认为前提，以实现债权全部清偿为限度，如果别除权的标的物在清偿被担保的债权以后还有余额的，则该余额应当归属于破产财产[i]。
对作为保理融资标的的应收账款，是否属于债务人财产？在供应商破产时，保理商对相应标的物，能主张取回权还是别除权？如将保理认定为应收账款的转让，则保理商在法律形式上是转让应收账款的权利所有人，因此依据破产法规定，在供应商破产时，保理融资的应收账款不属于债务人财产，保理商可行使取回权。而如将保理认定为债权让与担保，在供应商不能清偿到期债务时，保理商可就担保的特定应收账款优先受偿，故其本质上为有特定财产担保的物权。根据担保物权的属性，供应商破产时，保理商行使别除权而非取回权。
笔者认为，尽管应收账款保理在外观形式上为权利的转移，但该权利转移仅仅只是担保融资的手段，供应商和保理商并无永久地转让应收账款的意思，保理商也没有实际收取应收账款以清偿其对供应商的债权的目的，设立保理融资的目的是以便捷的方式实现物权担保的效果。质言之，让与担保本质为担保物权，根据破产法的规定，设定了担保物权的财产仍旧属于债务人财产。其次，赋予保理商别除权并不损害其应有的经济利益。供应商破产时，保理商所追求的是所有权变价后的优先受偿权，如应收账款变价后不足以清偿保理商的全部债权，则保理商仍可就其未受清偿部分参与破产财产的分配。而如果认定为取回权，则保理商以转让的应收账款实现受偿，一方面脱离了原先的供应商和贸易关系，应收账款的回收极其不易，贬值加剧；另一方面，保理商受偿不能部分将不得再向供应商追偿，更不利于其权益的维护。再次，破产法的债权公平清偿目的使然。破产程序是集体清偿程序，其目的是为了保障全体债权的公平清偿。在实际操作层面，保理融资的应收账款数额往往高于保理融资款项金额，如认定保理商对保理融资的应收账款可行使取回权，即认定让与担保的全部应收账款为保理商所有，则让与担保的应收账款超过被担保的债权数额部分（如有），也将由保理商享有，该行为无异于无偿转让财产，这对于全体破产债权人而言是极度不公平的。故从破产法的立法本意而言，应当将该部分差额现实化地转为债务人财产，因此承担保理商的别除权对全体债权人的利益保护而言具有现实意义。最后，承认取回权有利于实现重整成功。重整是对于那些有盈利能力的企业维持企业持续经营，通过清理其债权债务关系，摆脱债务危机，实现社会资源的优化配置的制度。为维持企业持续运营的目的，实现企业拯救的目标，破产法设置了重整程序中担保物权暂停行使的制度。对于陷入债务危机的破产企业而言，其资产、账户往往被查封扣押，外部融资断供，资金链断裂，而重整程序的启动必然要有足够的现金流，此时，应收账款便发挥着举足轻重的作用。如认定保理商对保理融资的应收账款享有取回权，相关应收账款不属于债务人财产，管理人将无权收取、处置、使用相应应收账款，这无异于截断了企业唯一的血液供应，与重整之宗旨背道而驰。并且，在其他典型担保的担保权人均暂停行使担保物权的情况下，如允许让与担保债权人行使取回权，也不利于实现与其他抵押、质押权人的平衡。
3.隐蔽型保理中破产管理人的撤销权和无效行为
由于让与担保是以转移标的物财产权的形式实现担保债权目的的物的担保方式，因此，让与担保契约应当以标的权利的转移为生效要件[i]。在应收账款保理融资场合，需得签订保理合同，并实现权利之变动，始生设立让与担保权之法律效果，即以债权转让的生效为担保设立的时点。关于债权转让，我国《民法通则》第91条规定：合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是法律另有规定或者原合同另有约定的除外。《合同法》第79条规定，债权人可将合同的权利全部或部分转让给第三人，但有下列情形的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第80条规定，债权转让的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不生效力。可见，我国民法对债权转让采取通知对抗主义。有鉴于此，笔者认为，根据我国现行法律对债权转让的态度可知，只要转让方与受让方达成债权转让的合意，转让合同即在双方当事人之间成立生效，但必须通知次债务人，否则对次债务人不生效力。依此规定，对于转让方和受让方而言，只要双方达成转让合意，转让合同即生效力，对双方当事人产生约束效力；转让通知为转让合同的履行，只有履行了通知义务，债权转让才对次债务人和其他人产生效力，次债务人再向转让方付款就不能直接发生债权清偿的效果，也即转让通知送达次债务人时，才发生权力转移的公示效果。就此而言，只有通知送达次债务人时，转让的债权才发生完整的权利变动效果。而在隐蔽型保理场合，因不向债务人发送转让通知书，故让与担保权暂未设立，合同暂处于达成债权转让合意的状态。在实际履行过程中，如供应商出现情况变动，保理商认为危及自身债权的实现而行使了发送债权转让通知的权利，向次债务人发出了债权转让通知，由此发生了债权权利人的实际变动。此时，如果债务人处于破产临界期或者进入破产程序，则可能涉及个别清偿、无效行为等问题。
（一）破产申请日后的转让行为无效
对于隐蔽型的保理，因在签订保理合同时暂不向次债务人发送应收账款转让通知，故转让行为不生效力，不产生权利变动的效果。保理商和供应商之间所签订的保理合同，仅仅达成了债权转让的合意，并未产生权利担保的法律效果。故供应商进入破产程序时，相关应收账款被纳入债务人财产之列。如此后再向次债务人送达转让通知，无异于在破产程序开始后转移破产财产或设定担保物权，该行为有碍破产债权公平清偿，为破产法之严厉禁止，应属无效。
（二）破产申请日前一年内的转让可撤销
在隐蔽型保理场合，签订保理合同时未向次债务人发送转让通知书，保理商和供应商之间所签订的保理合同，仅仅达成了债权转让的合意，并未产生权利担保的法律效果。如在破产申请受理前一年内，因供应商出现债务危机，保理商发出转让通知书，则通知书送达次债务人时应收账款权利发生变动，让与担保物权因此设立。该行为的法律后果等同于为无财产担保的保理融资债权追加设定了债权让与担保。根据《破产法》第31条规定，在破产申请受理前一年内为无财产担保债权追加财产担保的行为，便意味着本应用于集体清偿的财产被用于个别债权人的优先受偿，从而使其他债权人通过集体程序获得的清偿数额减少，该行为违反了破产法的公平清偿原则，属于可撤销的欺诈破产行为。
4.重整期间保理融资标的物范围的认定
鉴于保理融资以转让应收账款的形式设定担保，最终实现获得融资的目的，故作为其转让标的的应收账款应当具有可转让性。从鼓励交易，促进市场经济发展的目的看，法律应当允许债权人的转让行为，只要不违反法律和社会公德，债权人可以转让其权利。但是为了维护社会公共利益和交易秩序，平衡合同双方当事人的权益，法律又当对权利转让的范围进行一定限制。为此，我国合同法第79条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）根据当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。保理融资中的应收账款，多为未来应收账款[i]。对于此种应收账款，因其在未产生之际便作为转让标的，是否违反了合同法的上述规定？对此种未来债权的转让是否应当加以限制？笔者认为作为转让标的的未来应收账款，因其在未产生之际便作为权利转让的标的，为维护交易安全，保障债权人权益，所转让的未来债权应当具有法律上的稳定性和可确定性，需要有确定的次债务人、固定的期限，以确保可对次债务人为通知、公示等手段，达到昭告权利转移的目的。并且，如果过分地承认极其遥远的将来发生之债权转让，则不仅会阻碍供应商的正常经营活动，而且也讲损害其他债权人的利益。特别是在供应商濒临破产不能清偿到期债务之时，对未来债权的转让不做相应限制，将使债务人责任财产处于变动不确定状态，极大程度上损害了全体债权人的清偿利益。
如保理融资的应收账款为未来应收账款，则在供应商破产重整时，因其继续营业、生产、销售，应收账款滚动回收，又因新的投入而重新产生。则对于重整期间产生的应收账款，是否属于保理优先权所及的范围？对此，笔者不予认同。理由如下：
1. 破产法第46条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。破产法规定的停息止付以及未到期债权在破产申请受理时视为到期的破产保护制度，使破产债权在破产申请受理时即处于固定状态。根据该条规定，保理商对供应商的付款请求权应于破产申请受理日到期。在主债权到期的情况下，此时作为担保物权的应收账款也应当确定。
2. 应收账款为某时间点对次债务人的付款请求权，是点概念而非期间概念，不能将期间内的应收账款简单相加。因重整期间依靠货款的回收维持运营，如若重整期间将重整前的应收账款冻结，则后续应收账款将不再产生。故对重整期间产生的应收账款，不得将该期间产生的应收账款简单相加作为保理业务的标的，因为没有前期应收账款的投入，后续应收账款将成为无源之水。
3. 重整期间应收账款的产生，必然伴随重整期间的融资、回收货款的重新投入、机器设备的折旧、工人的劳动等，是多种因素共同作用的结果。如若将上述投入产生的应收账款作为保理优先权所及范围，则无异于将可供全体债权人清偿的财产用于清偿建设银行的债务，破产法明确禁止该偏颇性清偿行为，有违全体债权人的公平清偿利益。
注释
[i] 谢菁菁著：《国际保理中应收账款转让问题研究》，中国检察出版社，2011年8月版，第63页。
[ii] 吴峻雪、张娜娜：《保理债权转让中转让通知的效力及形式》，载《人民司法》，2013年第18期。
[iii] 王闯著：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年4月版，第19页。
[iv] 石水根、曹亚峰、胡志清：《关于让与担保在我国物权法中地位的思考》，载《法律适用》，2006年9月。
[v] 王利明著：《抵押权的若干问题研究》，载民商法研究（第5辑）,法律出版社2001年版，第145页。
[vi] 同上5。
[vii] 王卫国著：《破产法精义》，法律出版社2007年版，第317页。
[viii]王闯著：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年4月版，第202页。
[ix] 应收账款本是会计学上的概念，是指因销售商品或提供劳务而向购货单位收取的款项，其前提是货物或服务的提供方已经履行合同项下的主要义务。根据《企业会计准则》的规定，只有该笔收入能够予以确认时，才能录入应收账款科目。在企业日常会计操作中，通常以开具发票作为衡量应收账款是否录入的标准，已开发票的记入“应收账款”科目，未开具发票的一般记入“发出商品”科目。因此，会计学上的应收账款系指实际已发生的应收账款。
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