人民司法 | 迎接个人破产时代的制度绸缪

编者按

今年，我国企业破产法在施行15年后启动了法律修改程序。在破产法的修改中，除对原有制度的完善之外，还将根据司法实践需要，建立一些新的破产制度，其中，个人破产制度最为社会公众所关注。个人破产制度的建立，对我国改革开放以及市场经济持续深入发展将起到重要的调整与促进作用，甚至可以说，具有较之完善企业破产更为重要、广泛、深远的社会意义。个人破产立法不仅是单纯一项破产法律制度的建立，对个人债务人与债权人的正当权益会起到重要保障作用，并使企业破产与个人破产能够相辅相成、融合促进，全面实现破产法的社会调整目标。因此，在破产法的修改中，增加个人破产制度的社会呼声最高。

2021年3月1日，由广东省深圳市人大通过的《深圳经济特区个人破产条例》正式施行，开启了我国个人破产制度的探索。1年多来，深圳市中级人民法院所审结的个人破产案件中，已经包括个人破产重整、和解、清算、庭外和解制度4种类型，为全国立法、司法积累了鲜活的经验。除广东深圳外，浙江、江苏、山东、四川等地人民法院也积极开展个人债务清理工作，最高人民法院也在持续积极推动建立我国个人破产制度。本期策划立足深圳个人破产制度的改革探索，检视实施效果，提炼样本经验，探讨从地方试点到国家立法的制度实施路径，提出构建完整、高效现代化破产办理体系的设想。

作者简介

王欣新，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学破产法研究中心主任。

内容提要

个人破产具有重要的社会意义，通过设定促进竞争、鼓励创新、宽容失败、保障生存的立法目的，将对我国改革开放和经济的市场化、法治化发展起到重要的调整与促进作用。在破产法的修改中增加个人破产制度的社会呼声很高，为了迎接个人破产时代的到来，应当提前做好各项辅助与准备工作。为此，需要对个人破产立法中需要进一步具体规定的操作性问题及时制定司法解释，此项工作在破产法修改制定的过程中就应当同步准备进行。此外，与个人破产相关的法律法规和配套社会制度也需要进行修改、建立与完善，如取消参与分配制度、建立遗产破产制度、健全对破产犯罪的规定和打击力度等。为保障个人破产的顺利实施，还应当建立与个人破产相关的政府破产管理行政机构和社会服务机构，并建立各种个人债务的法庭外清理制度。

一、个人破产制度的重要社会意义

破产是市场经济主体（无论是经营主体还是消费主体）在市场竞争规律的优胜劣汰之下必然会发生的社会现象。破产法通过对债权人、债务人等利害关系人权益的保护，实现对债权人的公平清偿，保障债务人的有序退出、债务清理以及挽救再生，是维持市场经济正常运行的基础法律。

企业破产法在施行多年之后启动了法律修改程序。在破产法的修改中，除对原有制度的完善之外，还将根据司法实践的需要，建立一些新的破产制度，如金融机构破产、实质合并破产、简易破产程序以及小微企业破产程序、跨境破产程序等制度。在这些制度中，最为社会公众所普遍关注的就是个人破产制度。

个人破产制度的建立，对我国改革开放以及市场经济持续深入发展将起到重要的调整与促进作用，甚至可以说，具有较之企业破产更为重要、广泛、深远的社会意义。个人破产立法不仅是单纯的一项破产法律制度的建立，对个人债务人与债权人的正当权益会起到重要的保障作用，并使企业破产与个人破产能够相辅相成、融合促进，全面实现破产法的社会调整目标，而且还是我国在市场化、法治化、国际化方面推进的一项重大的社会政策，是对法律与社会的深度改革与开放，对市场经济体制及其法律体系的健全、完善，对营商环境的提升、宜商目标的实现具有重要意义。所以个人破产立法的目的与作用，还包括通过其对市场经济与社会全方位、多层次的调整作用，以实现更为广泛的基础性社会利益，这是我们在评价和进行个人破产立法时必须予以充分认识的。

第一，市场经济的发展需要最大限度释放所有市场主体的经济活力，尤其是企业家的创造能量，为创业、创新与竞争、发展提供制度支撑、风险控制和社会保障。个人破产法中的各项制度设计，要实现促进竞争、鼓励创新、宽容失败、保障生存的立法目的，通过自由财产和免责等个人破产特色制度激励债务人积极回归社会、创造财富，促进市场经济发展、维护社会稳定。

第二，通过建立企业与个人全面的市场主体破产制度，建立起规范、公平、有效的债务清偿机制，保障市场经济秩序，促进社会诚实、信用理念的发展，实现市场经济公平、公正的基本原则。

第三，个人破产法的制定有助于保障债务人的人权，即其作为人的生存权与发展权，进而为其在经济上提供人权的基础保障，使其在财务破产崩溃的情况下能够维持较为正常的经济活动与社会生活。这是任何一个市场经济社会都应当具备的基本功能，为此在个人破产法中要设置与企业破产不同的体现个人生存权和发展权的相关制度，尤其是自由财产与免责等制度。

第四，通过对个人债务在破产法律制度下的妥善处理，缓和、化解、消除由此可能产生的社会矛盾、负面因素，乃至因债务纠纷激化、生活无出路产生的违法犯罪行为，营造建立稳定、和谐社会的坚实基础，为市场经济的健康发展提供法律与制度保障。所以，个人破产法的制定具有重要的积极社会意义。

鉴于个人破产制度具有的重要社会意义及调整作用，笔者认为，个人破产制度大概率会纳入破产法修改增加的内容中。未雨绸缪，为了迎接个人破产时代的到来，我们应当提前做好各项准备工作。

二、个人破产立法的持续健全完善

如破产法修改确定要增加规定有关个人破产的章节，为保障个人破产立法后的顺利实施，我们还需要继续从立法角度对个人破产制度予以完善。由于这一次破产法需要修改的内容很多，既包括企业的破产，也包括个人的破产，还包括很多原来在破产法中没有设置的新制度，如前述的实质合并破产、跨境破产、金融机构破产等，诸多新内容都要纳入一部破产法之中，就使得一些立法章节的内容可能要适当原则化、简略化，以适应立法容量的适当要求。

从破产法的社会性质看，属于实体法与程序法密切结合的法律，内容繁多，涉及范围较广，且具有很强的实施操作需求，客观上讲本应是法律条款较多的立法。如美国破产法的条款达1000多条，法国破产法有600多条，德国破产法属立法较为明确简洁的，也有300多条。法律之优劣本不以条款数量为标准，但是如果立法条款数量明显与其承担的社会调整任务不相匹配，过于粗略，不敷使用，法官裁判案件缺乏具体依据，总是需要向上级法院、上级领导请示，等待批复批准，则恐难称为适格的立法。

但另一方面，立法之粗细也需要看一国之立法传统和立法时的背景环境。我国的立法（指法律）历来以较为粗略为惯性模式，这可能与过去立法较为重视其政治性、社会性，而对立法的技术性、操作性考虑不足有关。所以，笔者一直主张立法在可能的情况下应当宜细不宜粗。在立法较为粗略的同时，为解决实务操作问题，就需要以大量的司法解释作为次级的辅助立法，且往往留有法官的裁量空间。

从个人破产立法的背景环境看，个人破产在我国属于全新的立法内容，过去基本上没有完整的实践操作经验，也缺乏深入的制度理论研究，要求初次立法就规定得十分具体，也确实存在一定的困难。加之，我国现行企业破产法仅134条，在修改过程中不仅要对原有规定予以完善，还需要建立一系列包括个人破产在内的新制度，如果能够争取将条文扩充到二三百条，较之过去就已经算是大大的进步了。所以，仅靠一个立法章节一般二三十条的容量，确实是难以将个人破产问题规定得较为具体（《深圳经济特区个人破产条例》作为个人破产的地方性法规就有200余条）。

此外，在个人破产的立法过程中，由于其涉及的社会面甚广，参与立法的诸多部门和人员之间难免存在各种不同观点，而规定的条款越多，内容越复杂，在缺乏普遍性成功实务操作经验为信服依据的情况下，争议就会越多，且难以解决，进而可能会延误立法进程。将立法的规定内容适当粗略化，重点放在原则性问题上，可以避免或减少争议，加快立法出台进程。而将一些操作性问题的规定交由司法解释解决，有助于避开无益争议，既体现出专业立法的需要，也不致影响个人破产立法的实施。

据此，如果在本次破产法修改中将个人破产规定进立法中，不仅是破产法立法的阶段性完成，在某种程度上更是个人破产立法制度建设的一个新开始。对立法中那些不够具体、不够细化的问题，需要最高人民法院继续及时制定一批司法解释来加以解决。

为了使破产法中的个人破产规定与司法解释的规定能够无缝衔接，保障个人破产制度尽快顺利实施，最高人民法院在参与破产法修改的过程中，就需要开始认真准备并着手进行个人破产司法解释的起草制定工作。

笔者认为，最好是在破产法修改制定的过程中，同步准备个人破产司法解释的起草基础工作。这就需要最高人民法院在个人破产立法过程中，随时收集各种立法意见与参考资料，把握立法机关在个人破产不同立法问题上的态度，明确个人破产规定的立法本意，记录立法讨论意见，同时开始分步骤逐个问题或章节地起草个人破产司法解释条款。

为了保证个人破产司法解释具有完整的体系性、逻辑性和可操作性，一定要有一个整体的司法解释制定计划，避免出现司法解释盲目应对、内容杂乱的无序状况。为解决实践及时适用的需要，司法解释的制定采取分批次出台要比一次性整体制定出台更为适宜，震动影响较小，也更利于在最高人民法院审判委员会上通过。鉴于制定司法解释的人力可能不足，可以提前考虑抽调有经验的地方法院人员、聘请熟悉个人破产理论与实务的学者或中介机构人员参加。这样做的益处，不仅可以确保在个人破产制度纳入立法以后，司法解释能够及时出台指导实践，保障我国的个人破产制度尽快付诸实施，而且在对个人破产立法工作保持新鲜记忆度的情况下制定司法解释，有利于降低时间、精力等各方面成本，提高立法正确度，并且取得良好的社会效果。

即使在破产法修改中暂时未能将个人破产制度纳入在内，最高人民法院仍然可以将相关专业知识、规范制度储备起来，并继续应用于实践中的个人债务集中清理等试点工作，继续推动个人破产制度在中国的建立。因为，中国作为一个市场经济国家，是不可能长期不建立个人破产制度的，这是违背市场经济一般规律的。

三、个人破产相关法律和配套社会制度的修改、建立与完善

个人破产立法制定出台后，其内容可能会与一些原有的法律、司法解释和相关社会制度产生矛盾，或在适用中暴露出新的漏洞，所以其顺利实施还需要其他相关立法和配套制度的协调与支持。在个人破产立法出台之后，我们还需要对其他与个人破产立法相关尤其是相冲突的法律制度进行必要的调整。

例如，对最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称民诉法解释）第506条等规定的个人债务人资产不足以清偿债务时适用的参与分配制度，应当考虑是否予以废除，以消除其与个人破产制度的矛盾冲突。根据民诉法解释相关条款规定，被执行人为公民或者其他组织（即不能适用企业破产法的其他社会主体），在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。在参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。

参与分配制度设立的初衷，是为在尚无个人破产法的情况下保障对债权人的公平清偿，但在个人破产法出台后应及时予以废止为宜，否则对同一个问题的处理出现两个性质、程序以及对不同利害关系人权益保障完全不同的制度，尤其是在参与分配制度设置对债权人不够公平合理、分配信息披露不够公开全面的情况下，不仅可能引发在执行分配中的寻租腐败行为，而且可能会冲击、影响个人破产法的实施。

此外，对民诉法解释第511条等规定的执转破程序是否适用于个人破产人也应当予以明确（在全国人大向社会发布征求意见的民事强制执行法（草案）中，其第八十二条“依职权移送破产制度”中，拟将执转破适用于所有的被执行人，包括自然人）。

再如，在民法典第六编“继承”中，没有对被继承人的遗产不足以清偿其生前债务时如何公平清偿作出规定。在其他有个人破产立法的国家中，均规定有遗产破产制度。也就是说，在特定情况下，遗产虽非民事主体，也被法律赋予破产能力。如德国破产法第11条规定，针对遗产、延续的婚姻财产共有制的共有财产、婚姻财产共有制中夫妻共同管理的共有财产可以开始破产程序，但以本法第315条至334条的规定为准。日本破产法第10章“关于继承财产的破产等的特则”以20余条专门规定遗产破产问题。有日本学者指出，破产程序开始后，自然人破产人死亡的情形，破产程序基于继承财产继续进行。不过，当事人申请破产后，破产程序开始裁定作出之前，破产人死亡的，财产继承开始后的1个月以内，继承债权人或继承人申请破产程序继续进行的情形，破产程序继续进行，没有上述申请，则破产程序终结。我国台湾地区“破产法”第59条规定：“遗产不敷清偿被继承人债务，而有左列情形之一者，亦得宣告破产：一、无继承人时。二、继承人为限定继承或继承人全体抛弃继承时。三、未抛弃继承之继承人全体有破产之原因时。前项破产声请，继承人、遗产管理人及遗嘱执行人亦得为之。”

对夫妻共同破产等问题也需要从破产法的角度制定司法解释去解决。而在对民法典第五编婚姻家庭问题制定司法解释时，应考虑与破产法司法解释对相关问题规定的衔接与协调，包括在破产程序中对夫妻共同财产和债务的认定，夫妻自愿或强制共同破产的情况，夫妻一方破产时债务人与其配偶或者前配偶的财产分割和债务承担规则和方式等。

社会上对个人破产立法最大的质疑声音，就是可能导致债务人欺诈破产逃债，所以，在个人破产立法与实施的同时，必须重视对欺诈破产逃债的防范与制裁。我国刑法中也应当根据个人破产的需要增加、修改、完善对破产犯罪的规定，惩戒个人破产中的欺诈行为、逃债行为以及其他破产违法行为，建立起具有完整体系和内在逻辑且有针对性的破产犯罪制度，以保障破产法包括个人破产的顺利实施。

应当说，在企业破产法实施期间，破产犯罪问题无论是在立法上还是司法中都没有得到很好的解决。例如，根据刑法修正案（六）形成的刑法第一百六十二条之二规定，公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，构成虚假破产罪。在刑法没有规定破产欺诈罪的情况下，这一规定存在需要修改完善之处。

所谓虚假破产，是指不具备破产法规定的破产原因而进行的破产，即破产本身是虚假的。刑法规定中将公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产的行为，理解为虚假破产行为是不准确的。虚假破产行为的关键是明知而制造虚假的破产原因进入破产程序，即破产本身是虚假的，而具体如何制造虚假破产原因的行为并非犯罪构成关键点。在司法实践中虽然可能存在虚假破产的逃债行为，但占绝大多数的却是债务人确实已经发生破产原因，在真实的破产而非虚假的破产中，通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方式转移财产、处分财产，严重损害债权人或者其他人利益的行为逃避债务。这是因为在债务人未发生破产原因时通常其资产会超过负债，债务人是享有净资产利益的，如进行虚假破产，会首先损害其自身的剩余资产利益，一般而言不符合其自利的本能，所以较少发生。

在破产中最为普遍、严重的犯罪行为是欺诈破产，而不是虚假破产。按照刑法现在的规定，以实施虚假破产作为犯罪构成要件之一，将使大部分真实破产情况下的欺诈犯罪无法纳入到追究刑事责任的范围之内，从而使法律对破产欺诈犯罪的规定存在着巨大漏洞。这也导致与实践中屡见不鲜的破产欺诈行为相比较，所谓虚假破产罪的适用在实务中甚为少见，起不到刑法对破产犯罪行为的威慑作用。在破产法的修改中，将规定对破产违法行为予以刑事制裁，但破产法终非刑法，所以在破产法中只能对可能构成犯罪的违法行为类型，规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

所以，对凡是破产法的法律责任中规定有此类文字，表明该行为会构成犯罪的，刑法均应当予以明确回应，或说明可以适用刑法中何条款，或对刑法条款予以修改以保障适用，或规定新的条款。破产犯罪涉及许多破产中的特殊问题，尤其是一些在非破产情况下本不构成犯罪的行为，在破产背景下则构成犯罪，所以不能只靠不熟悉破产法理论与实践情况的刑法专家立法，破产法专家也应当参与破产犯罪立法。

还有一个问题需要通过修改相关立法或制订司法解释及时予以解决。如果在个人破产制度的适用对象中将农民也包括在内，对农民的承包田、承包林地、宅基地等重要资产如何依法合理处置变现，既保障破产财产不会流失，影响债权人的清偿利益，又可以维护农民的生存权等正当权益？为此需要解决与原有其他相关立法和制度间可能存在的冲突与矛盾。

此外，在其他一些法律法规中也存在需要和个人破产制度衔接协调的问题。如市场主体登记管理条例中应考虑，对个体工商户等个人主体发生破产清算、破产和解、破产重整等事项时，是否需要规定进行登记公示等信息披露；个人信息保护法中对个人涉破产信息的保护以及相关信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开、删除等事项；征信业管理条例中对个人何种性质、程度的涉破产信息视为不良信息、如何管理等；相关金融法中应当充实对涉及债务人通过破产清算、重整程序清偿金融债务的相关规定，尤其是银行等金融机构对个人破产债务免责的处理机制和程序方面的法律。总之，凡是可能涉及个人破产问题包括破产衍生问题的法律与制度，都应当在个人破产立法后，检视其是否存在需要与个人破产制度衔接、细化乃至修改、完善的问题。

四、与个人破产相关的国家机关和社会机构的建立

为适应个人破产法的实施需要，我国还应当解决与个人破产相关的国家机关与社会机构的建立问题。

第一，笔者认为，我国应当考虑建立中央和地方破产行政管理机构。如果说在企业破产中，因破产而衍生的一些社会问题主要是通过府院联动机制解决（对“府院联动”概念的使用，最好限于国内的学术研究与司法实践，对外宣传时还是应当使用“府院协调”的概念，以免造成政府行政权力干预法院司法的误解），未设立专门的组织机构尚可应对，在个人破产中，由于个人在提出破产申请时需要进行咨询辅导与援助，在破产程序结束后仍将继续存续，乃至控制消费、继续偿还债务，存在对其持续的监督、调查等事务，将会产生更多复杂、琐碎、需要持续处理的社会问题，如果无专门的组织机构负责，仍靠宏观性的府院联动机制解决，有些不切实际，会使个人破产难以顺利进行。为此，笔者建议在修改破产法时或个人破产制度通过后，在各级政府设置专门的破产管理机构解决个人破产中产生的相关问题，还可以包括企业破产中产生的一些问题。对超出该机构处理权限的社会问题，仍借助逐步制度化的府院联动机制解决。

例如，深圳市在《深圳经济特区个人破产条例》颁布后，设置了破产事务管理署，由其负责确定个人破产管理人资质，建立管理人名册；依法提出管理人人选；管理、监督管理人履行职责；拟订管理人的任用、履职和报酬管理具体办法。组织实施破产信息登记和信息公开制度，及时登记并公开破产申请、行为限制决定、财产申报、债权申报及分配方案、重整计划、和解协议、免责考察等信息。协助调查破产欺诈和相关违法行为。提供破产事务咨询和援助服务。建立完善政府各相关部门办理破产事务的协调机制。配合人民法院开展与破产程序有关的其他工作，完成上级部门交办的其他任务。

此外，在政府破产管理机构之外，还需要设立社会化的个人破产指导、辅导、援助服务机构，保障个人破产的顺利实施。

第二，在建立个人破产管理机构与机制的同时，我们还必须重视对法院审理个人破产事项的人力补足和专业培训。因个人破产案件的增加，会使现有破产审判法官的人力明显不足，专业能力也需要更新提高。管理人等社会中介机构面对大量新型的个人破产案件，其人员知识结构、办案能力等也需要及时提升。这就需要我们进一步加强对法院内部审判组织的建设，增加法官编制，扩充人员，确定法官与承办案件数量的合理比例关系，随案件数量的变动，定期增减审判力量，而不能再靠审判任务不断增加、不加人加班的方法应对破产审判工作，要让法官能够有尊严、健康地工作，能够有业务学习提高的时间和空间。此外还要保障对审判人员和中介机构人员进行必要的专业培训，而且这些专业培训应当以制度化、定期化、规范化、考核化的方式进行。

五、建立各种个人债务的法庭外清理制度

个人破产是一个社会性问题，其解决不能仅靠破产法规定的各种法庭内程序，还需要在个人破产法的基础支撑和原则指导下，通过多种法庭外债务清理制度共同予以解决。这不仅可以提高个人债务的清理效率，降低债务清理的社会成本以及对债务人的不良影响，有利于取得更加良好的社会效果，而且可改变民间对个人破产的一些不当观念，引导舆论导向，加强对个人破产制度的社会宣传，辅助个人破产法的顺利实施。

许多国家和地区为了更好地解决个人债务的清偿等社会问题，在个人破产法之外，还建立了一系列个人债务庭外清理制度。如新加坡的个人债务偿还计划、日本特定调解法的法庭外个人债务清理程序倒产ADR、马来西亚的自愿安排计划、香港的个人自愿偿债计划，以及一些国家的个人债务咨询制度等。个人债务的庭外清理制度有广义和狭义之分。从各国的情况看，存在两类债务清理制度：其一是基于执行效力的个别清偿程序下的清理，包括各种和解、还债计划等；其二是基于破产原理的集体清偿程序下的清理。广义的个人债务庭外清理制度两者均包括在内，而狭义的个人债务庭外清理制度专指后者，即以破产法为支撑基础的债务清理制度，也就是我们将来要建立的个人债务庭外清理制度。建立在集体清偿程序下的债务清理，离不开个人破产法的基础性支撑，是无法摆脱破产法原则的影响与制约的。

要建立个人债务庭外清理制度，除了需要出台相应法律法规和制度规则外，还需要及时建立个人债务庭外清理的组织实施机构和辅助机构，如债务调解与和解类社会组织，包括在银行等金融机构内部设置的相应专门机构、债务清理咨询机构等，要确保有相应的非营利性政府机构或公益性机构以及营利性社会中介机构存在，能够为个人债务的庭外清理提供高水平的中介服务。

从司法实践的情况看，深圳在实施个人破产条例的过程中发现，有相当一部分债务人是有清偿债务意愿的，只是由于现金流断裂在一定期间内无力还债，但是又不愿意进入破产程序，怕影响其信用与声誉。这表明个人债务的庭外清理是有充分的社会需求和适用空间的，可以有效降低法院审理个人破产案件的压力，提高债务问题解决效率，实现更好的社会效果。我国在实施个人破产立法的同时，必须予以充分重视并尽快建立。

个人破产立法与制度建设是一个长期的、综合性的社会工程，最终需要全社会的共同努力方可构筑完成。只有提前为个人破产时代的到来做好立法后援、制度建设、人才培养和观念更新等一系列工作，我们才能见证破产法美丽新世界的到来。