破产法修改中管理人制度的健全与完善

编者按

2022年9月23日举行的首届京津冀破产管理人协同发展论坛中，围绕“行业协会发展”“管理人执业风险防范”与“房地产企业破产业务”三大专题，多名学者、法官和管理人作了精彩发言。今天，小编向您推送王欣新教授的《破产法修改中管理人制度的健全与完善》。

作者简介

王欣新，中国人民大学法学院教授、博士生导师，北京市破产法学会名誉会长。

《企业破产法》自2007年6月1日实施，至今已经十五年了。《企业破产法》的重要创新点之一，是用市场化、法治化、国际化的管理人制度取代了旧破产法下行政主导的清算组制度。破产法实施后，管理人制度得到了广泛的适用与长足的发展，但在实践验证中也显现出许多需要继续改革与完善之处。要在《企业破产法》的修改中予以健全完善，要进一步转换观念，完善规则，健全制度，不断创新发展。下面谈一些个人的观点，仅供参考。

一、管理人协会

第一，要成立全国性的管理人协会。在破产法修改时，应当对管理人协会尤其是成立全国性的管理人协会问题予以明确规定。根据统计，截至2021年10月，全国各地成立的破产管理人协会已经有152家。这些地方性管理人协会在维护管理人的权利、规范管理人工作程序、组织破产业务学习培训、自律监督等方面做了很多工作，取得令人瞩目的成绩。尽管成立全国性管理人协会是管理人的共同愿望，但至今尚未得到实现。建议在破产法中对成立全国性的管理人协会做出明确规定，予以立法支持，作为行业自律性社团法人组织。

过去在全国性管理人协会包括地方性管理人协会的设立筹办过程中，遇到的一个难题就是由哪个政府部门作为协会的主管部门。现在已成立的各地管理人协会的主管部门也是五花八门，有的是法院，有的是司法局，有的是其他政府部门。全国性管理人协会至今未能成立的原因之一就是未能协调解决协会的主管部门，无人牵头组织。在破产法中明确规定要成立全国性的管理人协会后，就可以通过对法律的实施执行解决主管部门的确定问题。

在选择全国性协会主管部门的时候存在着不同的观点，有一种观点是采取用管分离方式，也就是在业务中法院涉及对管理人的指定、使用、监督方面的工作，这是用管理人的单位；有的人提出来用和管要分离，分离以后，便于监督，当然，对于这种观点也存在不同的看法，因为如果用的不管、管的不用，管的人可能缺乏专业性，对管理人的监管重点在哪儿不清楚，而用的人实践中发现很多问题，却又没有监管渠道，也会存在着一些不是很协调的问题。所以，如果在企业破产法的修改过程中，按照现在的意图，规定了要设立全国管理人协会的话，希望大家在用管分离方面适当地写一些或者发表一些意见，如果大家能在这方面提出一些建议，对我们全国性管理人协会的建立以及以后更好运作会起到重要的支持作用。

第二，管理人与管理人协会的关系。这个关系在全国也是不统一的，有些地方是要求所有的入了名册的管理人都必须参加管理人协会，但也有的地方有些入了名册的管理人并没有参加管理人协会。这样就出现管理人协会的性质以及它的成员怎么确定，如果成立全国性协会，肯定要求这个问题必须统一。我认为，参照律师等其他相关行业的管理制度，管理人均应当加入所在地的管理人协会。这种加入应当是具有执业强制性的要求，以加强对管理人队伍执业的自律性管理。加入了地方管理人协会的管理人，同时也就是全国管理人协会的会员。这样就可以解决一些地方出现的个别管理人不参加管理人协会的问题，加强对管理人工作的协调与监督，解决在监督管理方面可能出现漏洞和工作上不协调的这些问题。

第三，明确管理人协会的基本职能。管理人协会应当制定和实施管理人行业的自律规则，维护会员的合法权益，组织业务学习培训，努力提升会员的执业能力，监督、检查会员及其从业人员的行为，对违反法律、行政法规、自律规则或者协会章程的行为，按照规定给予纪律处分或者采取其他自律性管理措施。各地的地方管理人协会在建立过程中、在规章制度中提出了许多很好的制度建设包括一些具体的做法，也可以提供一些借鉴。

此外，在破产法的修改中，还存在建议政府中设置如深圳经济特区破产管理署类型的专门管理机构的意见。也有的人主张如果说设立了地方政府包括中央政府设定下的政府主管部门，建议由这样的主管部门破产管理人协会的指导或者作为相应的主管部门。如果这种主张被立法采用，则对管理人的相关行政管理职能将可能由专门的政府管理机构承担。但是，因为在中央设不设或者设什么性质的机构，目前还是意见不一的，有的主张设立一个类似深圳的这种专门的机构、独立的机构，也有地主张设立一个由相关部门都派人参加的委员会，设立一个委员会制度的话，恐怕很难承担起指导监督管理人协会活动的职能。所以，有些问题还有待于在破产法的修改中征求已有的管理人协会的意见，包括根据破产法其他的相关修改确定到底怎么解决协会的主管和监督相关的问题。

二、管理人指定制度的原则

对管理人的指定原则，应当从目前立法注重保障指定的形式公平，转换为致力于保障指定的实质公平，将管理人指定方式的思维基点，从最初司法解释的制约权力、防范腐败、保护法官，转换为提高管理人的指定适格性和效率，保障破产程序顺利进行。管理人制度的设置目的是解决在破产程序中债务人财产接管管理处理等一系列工作，而不能设计成以制约司法腐败为主要导向的制度，以适应破产法改革创新的需要。所以，在这方面需要进行相应的改革创新，扭转思想。当然，现在最高法院司法解释当时制定是有当时的背景，所以，在着重点上有所不同，而现在管理人制度已经经过了十几年的实施，已经有了进行进一步完善包括在指定原则上进行改变的必要和可能的条件。

对管理人指定与报酬问题的立法修改中可以采用两种方式。其一是延续原破产法的规定，除了最必需的几个条款之外，将具体制度的设计仍授权由最高法院以司法解释的形式规定；其二是直接在破产法中作规定。从纯技术层面考虑，将指定和报酬的具体问题仍交由最高法院规定较为合适，一方面可以节省在破产法中占用的条款数量，另一方面可以把由此节约下来的很多条款规定得更为详尽，其他方面的内容在进行增补时候有更大的余地。但是，在管理人制度的修改创新中，有一些原则性的问题还是要在破产法里加以明确，以为司法解释的制定明确方向。

三、管理人的机构或人员范围

对可以担任管理人的机构或人员范围。主要存在以下几方面的不同修改意见：

第一，设立国家公立管理人，即在破产管理署类的政府专门管理机构中设置公立管理人。公立管理人执业范围主要是在债务人财产不足以支付破产费用的案件以及在个人破产案件中担任管理人。换言之，主要是在管理人的市场化机制适用困难、存在阻碍的案件中担任管理人，尽量发挥公职管理人的效果，这是一种修改中的观点。

第二，部分人建议将金融资产管理公司纳入可以担任管理人的范围。这一观点在《企业破产法》制定时就曾出现过，但未被采纳。顾虑来自多个方面，比如像金融管理公司不是中介机构，是实业性公司，在他的业务中可能出现各种各样的债务人之间的利益关系、利益冲突。再有，他在进行破产管理工作中可能会出现角色的转换，一方面，他是管理人；另一方面，可能涉及投资人或者其他角色，也可能出现利益上的矛盾。再有，金融资产管理公司承担案件，肯定都是大型、特大型案件，又会出现一些真正能赚钱的大型案件、涉及金融机构的这类案件都会由金融管理公司担任管理人，不利于对市场的顺利发展。所以，很多涉及管理人制度改革的时候，一项创新，它会解决很多已经发生的问题，但有时候也会引发一些新的问题，怎么平衡改革措施的实施、怎么平衡由此产生的利益关系的变更是需要我们进行深入的研究的。

第三，有的人建议，国家出资企业破产和具有重大影响国有企业破产的，管理人可以由对该企业履行出资人职能的国有资产监督管理机构、有关政府部门以及中介机构组成的清算组。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第19条规定：“清算组为管理人的，人民法院可以从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员，人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。”但是，将对国有企业履行出资人职能的国有资产监督管理机构纳入清算组中担任管理人的内容是没有的。我认为，这一主张是不妥的。对破产国有企业履行出资人职能的国有资产监督管理机构与破产企业显然是存在利害关系的，属于存在利益冲突、不得担任管理人的情况。国家行政机关的属性或身份并不能排除实际利益关系可能产生的不当影响，而且这不利于对债权人等其他利害关系人的权益保障。如果认为国家机关的身份就代表具有公正性，就会依法办事，就会抛弃利益影响，社会上就不会存在诸多行政诉讼案件了。这样做的最终结果必然是使管理人制度失去社会公信力，连带使国家机关也失去威信。如果在国有企业破产或重整过程中需要国有资产监督管理机构的协助解决相关问题，完全可以通过府院联动机制解决，而不是采用由他直接担任管理人这种模式。

第四，要确立由社会中介机构担任管理人的市场化主导模式，以此为发展方向，逐步废止旧破产法下遗留的由政府清算组担任管理人的行政主导模式，需要地方政府协助处理相关问题时应当通过府院联动模式解决。

四、管理人的指定方式

对于采取竞争、债权人债务人推荐方式产生的管理人，建议打破管理人名册的区域限制，对于采取随机方式产生的管理人，可以在当地代理人名册范围内。

在管理人的指定方式这个问题实施的过程中各地已经出现了很多改革的做法，比如像更多的适用竞争的方式指定管理人，对那些摇号、抽签等随机性的方式仅适用一定级别以下管理人解决一般性的案件，是解决这方面问题，适用是比较适当的；一些需要管理人具备一定能力、资质的，还需要通过竞争方式比较适当。再有，严格上讲，咱们说的是法院指定管理人，摇号不是法院指定，实际没有指定的因素，完全是运气，靠手气，手气还不一定怎么样，是干净的手，还是不干净的手？所以，仅仅把随机方式作为一种主要方式适用的话，或者对大部分案件都适用的话，不利于为管理人指定的适格性、保障破产案件顺利解决方面提供很好基础。另外，有些比如浙江高院设置的竞争方式，他们的竞争方式先是进七、进三，最后抽签，这种模式把竞争和随机结合到一起了，但这种模式有一个比较大的问题，不管对法院来讲，还是对管理人，尤其是对参加竞聘的管理人成本太高，不确定性太大，而且最后结果不一定理想。比如现在有的地方竞聘的时候第一名和第三名相距甚远，第一名可能全国知名的，第三名甚至地方都没名，像这种情况下差距达到一定分值以上的时候应该直接指定，不能再进行抽签，抽签可能劣币淘汰优币，这是不合理的。所以，因此，对于这方面制度，应进行比较大的调整。一方面对过去一些改革的制度可以继续采用，但同时也要纠正在实务中不是很合适的地方。竞争方式是要选出最优质的，使这个目的在最大程度上得以实现。

管理人的指定要从以随机方式为主，转变为对管理人实行分级管理、对案件分类适用不同方式指定；扩大适用竞争或以竞争为主的综合复合方式指定管理人，指定联合管理人等。

要明确、强化债权人、债务人、投资人等利害关系人对管理人选任的建议权、推荐权、更换权。尤其是对债权人会议决议认为管理人不依法、公正执行职务，或者有其他不能胜任职务的情况，而申请法院予以更换并推荐人选时。如不存在法律规定不得担任管理人情形的，人民法院就应当予以采纳，更换并指定该推荐人担任管理人。如果债权人会议没有推荐人选，人民法院也应当更换管理人，并按照相关规定指定新的管理人。单个债权人认为管理人有上述情形，有权向法院提出更换管理人建议，由法院决定是否更换。 

五、管理人报酬

实践中对管理人报酬的突出问题是，债务人企业的有效财产上全部设置有物权担保，管理人工作量很大，财产数额也很大，但按照现行司法解释规定获得的报酬却很低。为此，需要对主要以债权人最终获得清偿的无担保财产数额为计酬范围与标准的一般原则，应当转换为兼由担保财产中公平分担的原则。

随着物权担保制度的发展与完善，一些企业在进入破产程序时，基本上所有有效财产之上均设有物权担保。根据最高人民法院司法解释规定，担保权人优先受偿的担保物价值，不计入计算管理人报酬的财产价值总额，即使管理人进行了服务管理，双方协商谈不下来时候，也就是正常报酬的10%。这个问题出现，是因为最初司法解释制订的时候，国内物权担保制度形式没有这么丰富、制度也没有这么健全，相当一部分财产仍然游离在担保之外。但当担保物基本覆盖债务人全部财产时，管理人的工作主要是为担保债权人保管、处置、分配担保物，解决担保债权人之间的利益分享、担保物变现、费用分担等问题，破产程序已是为担保债权人的利益而进行。所以，根据“谁受益、谁付费”的公平原则，担保债权人应承担无担保财产不足以支付的全部破产费用和共益债务，包括合理的管理人报酬。此时管理人的报酬应当从担保物变价款中支付，报酬的数额与比例可以按照最高人民法院对于正常情况规定的同等标准执行。需要注意的是，担保财产在总财产中达到多少比例时应当启动这一机制，或者分成具体几个档次适用这一机制，不同类别的担保如何分担破产费用。现在的规定是担保财产是不承担破产费用的，这种做法实际上会导致破产案件无法进行，一些破产案件基本上没有无担保财产或其价值很小，就使得管理人因计酬标准甚低甚至根本不存在而无法获得合理报酬，甚至连破产费用都无法支付。这种状况的发生若形成常态，必然会使管理人失去任职热情和履行职责的财务基础与积极性。 

六、管理人任职利害关系的认定

曾为企业破产或重整提供预先服务，应否视为存在可能影响忠实履行管理人职责的利害关系。现在很多地方建立了预重整制度，也有一些不是在预重整范围内，还是在预重整之外对债务人如何进入破产程序等等进行一些前期的辅助工作。中介机构为破产程序提供预先服务，如为提出破产申请进行服务，为企业预重整提供服务，为债务人自行管理提供预先服务等，是市场经济发展的客观需要，也有助于破产法的顺利实施和案件正确审理，是让市场发挥资源配置机制的表现。有的法院认为这样的工作就属于存在着利益冲突，相当于担任了债务人的法律服务，这种观点是错误的。如果因提供了预先服务就禁止中介机构在随后启动的破产程序中担任管理人，就可能导致无人愿为当事人提供预先服务，这是不利于企业破产与重整进行的。

我们讲存在的利益冲突是指存在着和债务人、存在着和债权人明显的利益方向不一致的行为和这样的事情才认定利益冲突。但是，帮助债务人准备破产申请材料，帮助债务人进行预重整工作，这不是利益相反的重组方向，而是利益一致的方向，是对整个破产程序有利的，所以，正是因为如此，预重整过程中进行的各种工作预重整成功之后法院都是予以承认的。所以，我们在利害关系的判定上也要把这一类的有利于破产案件处分的内容排除在外，不然的话，只会对我们国家破产案件的审理造成障碍，而并不能够解决真正利益冲突而出现的种种矛盾。与此同时，面对管理人的指定从传统的立案后介入向有前瞻性的事前介入转变的新情况，也要研究解决如何进行规范与监督的问题。