当破产法遇上竞争法
作者：丁超帆 时间：2017-01-08 阅读次数：1584 次 来自：破产法快讯
【编者按】当越来越多的秃鹫投资者关注到困境企业的价值，当越来越多的重整与困境企业拯救通过引入战略投资者的方式进行时，破产法与竞争法可能的冲突与碰撞日渐显现。对困境企业的并购是否会触发反垄断条款？竞争法是否应对此给予豁免？快讯特别摘译相关资料，对这一问题进行讨论。
美国1992年《横向并购指南》认为濒临破产的厂商由于会导致该厂商的资产退出相关市场，这样的并购不可能增强市场势力。但审查机构认定企业面临破产必须同时满足四个条件：
（1）申请破产的厂商在不久的将来不能履行其财务义务；
（2）依据破产法第11章不能成功地进行重整；
（3）破产企业进行了不成功但却善意的以得出合理的替代选择以尽量在相关市场中保留其有形与无形资产，而且对于竞争的影响比所提议的并购的危害要轻些的努力；
（4）没有该并购，破产企业的资产将退出相关市场；
1997年对《横向并购指南》的修改，并没有对1992年业已提出的破产企业的相关制度进行更清晰的解释说明。事实上，破产企业抗辩制度其实是美国最高法院判决的产物。首先，破产企业抗辩制度并不存在于美国的法律框架中。在1930年，美国最高法院在国际鞋业公司诉联邦贸易委员会这一标志性案例时，做出了第一个有关破产企业抗辩的判决。通过这一判决，破产企业抗辩制度在美国得以确立。尽管最高法院并没有清楚地界定破产企业抗辩，但“国际鞋业公司案”开创了美国反垄断体系下的破产企业抗辩制度。
美国最高法院在1930年开始权衡合并表面违法的后果与禁止此种合并的后果。最终法院决定允许合并，因为市场条件表明若不允许此种合并，收购公司及其资产会从市场消失，这会比允许更高程度的集中引起更严重的后果。在这点上，美国最高法院规定：鉴于这样一个公司的资源已经枯竭，复兴的希望也非常渺茫，如果它面临着商业破产的严重可能，导致对其股东的权利造成损害，那么我们认为由竞争对手（没有其他准买家）购买其股本，其目的不是为了减少竞争，而是为了促进购买者的累积业务，并且具有减轻严重损害性后果的可能性的效果，则这是符合公共利益和法律要求的。
案例显示，尽管表面上看来合并是违法的，但企业满足以下两个条件就可被考虑认定为破产企业：（1）被收购公司面临巨大商业失败的可能性（2）没有其他的潜在购买者。
1950年，当修订《克莱顿法》时，国会决定在“国际鞋业公司案”的基础上吸纳破产企业抗辩制度：争论在于若提案通过，会产生阻止处于失败或破产状况下的公司出售其股份的效果。委员会完全同意任何公司在此种情况下都有处置自己股票和资产的权利。但它并不相信提案会阻止此类销售。司法解释在这一点上可以追溯到多年前，并且昭然若揭。根据最高法院的判决，《克莱顿法》并不适用于破产或接管的案例。此外，法院认为公司并不必真正处于破产状态才豁免于条款之外；只要确定其有破产的可能就足够。
然而，美国最高法院和国会都没有清楚地说明破产企业抗辩应如何适用。“国民出版公司诉美国”案进一步确立了破产企业抗辩的适用。在该案中，法院在“国际鞋业公司案”的基础上增加了第三个要件：通过破产管理人接管没有重整的可能性。
“国民出版公司诉美国案”的标准在随后的最高法院的两个判决中得到确认：“美国诉通用动力企业案”和“美国诉大水牛出版社案”。以前，法院采用弱势竞争者的观点。这一概念表明由于与其他竞争者相比，被收购公司的市场份额更低，因此合并后的市场份额不会影响市场竞争。
最高法院的判决和美国《横向并购指南》清楚地表明破产企业抗辩存在于美国政治制度之下。然而，某些重要的问题仍然没有寻找到答案。从这个意义上来说，破产企业抗辩制度的实施和应用似乎是相当模糊的。事实上，律师和法官仍旧在讨论下列问题：如何证明没有第二个买家？如果批准对破产企业的并购，如何证明合并会产生最小的反竞争效果？其实这些问题在欧盟体制中也没答案。
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