破产司法：改革正未有穷期
作者：陈夏红 时间：2017-02-06 阅读次数：2213 次 来自：人民法院报
2017年已悄然到来。方兴未艾的中国破产司法改革，即将掀开新的一页。
1月5日，《人民法院报》推出“2016年度人民法院十大关键词”，其中“破产审判”毫不意外地入选并排第4名。之所以说毫不意外，是因为过去2016年里，趁着中央大力推进供给侧结构性改革、出清僵尸企业的东风，破产法在内政、外交等各个方面成功地刷了一把存在感，破产司法改革也度过波澜壮阔的一年。
这种精彩，最直观的表现便是2016年破产案件大幅度上升。据杜万华专委去年12月7日在全国法院执转破工作视频会议上透露，去年1-10月全国法院受理企业破产案件3463件，同比上升29.9%；审结2249件，同比上升58.7%。
而在破产案件数据上升的背后，则是最高人民法院2016年在破产审判领域打出的一系列“组合拳”：第一，6月29日下发《关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》，在前期试点的基础上，使得破产庭在全国范围内如雨后春笋般出现。第二，6月15日，首次公布人民法院依法审理破产案件、推进供给侧结构性改革十大典型案例，其政策导向不容小觑。第三，8月1日，开通全国企业破产重整案件信息网，加速破产司法和服务的信息化。第四，“执转破”顺利推进，既缓解了“执行难”，亦推动了破产司法……以上种种，共同形成2016年破产审判领域的高分答卷。这一年，可以说是破产法的丰收之年，破产司法方面的“新政”层出不穷，全社会对破产法的关注达到前所未有的高度。
这些努力和尝试，既是成绩的一部分，但也只是破题的一部分，实践始终吁求更深入的改革。在接下来的一年乃至数年中，破产事业能否继续这种势头，让破产法真正成为市场经济的“经济宪法”，既取决于中央的大政方针，也取决于破产界自身的努力，尤其是破产司法改革。
１、破产司法中，法官应有所为、有所不为
通常情况下，法官应高高在上，恪守中立，威严有致，确保审判程序的正常进行；破产司法概莫能外。但在我国的司法实践中，囿于特定的司法文化，破产法官却不得不做很多超出本职的工作，似乎越超出本职越亲民。
我们可以以“全国法院办案标兵”王宇庆为例。据《人民法院报》2013年3月20日报道，王宇庆亲口陈述其办案体悟：“对于债权人申请债务人破产案件，我在审理当中，坚持按照破产法第十条的规定，充分把握向债务人送达破产申请书及核对债务的有利时机，促成双方调解，做到执行程序与破产程序的有机衔接，有效地解决了执行难问题。”且不论破产案件是否适合调解，退一步说，如果说这尚属于司法智慧，那在同年8月的人物通讯中，王宇庆的形象则让人脑洞大开：“‘刘主任，这么大的台风，怎么没有去万商腈纶看看，那里出问题了！’刘军军是万商腈纶公司破产案的管理人——广东大贤东宇律师事务所主任，一位白领女士，王宇庆‘骂’起她来也毫不留情。她接到电话后急忙赶到现场，王宇庆正与工人一起修围墙。”另外一段描述，同样让人脑洞大开：“‘小关，派人去柯家修屋顶了吗？怎么老拖拖拉拉？不能再拖了，又要下雨了，他一家人怎么过日子？’因为造纸厂困难职工柯日强家屋子漏雨，王宇庆打了好几个电话给关建明。一开始，关建明不服气，说这是律师该管的事吗？王宇庆愣说该管，一定要管。‘企业进入破产程序，职工就没了归属感，这点事情你也推我也推，让他们找谁去？’”王宇庆的这些举动，可能完全符合我们对法官亲民、爱民形象的塑造与预期，但从破产司法专业化角度，修墙、修屋顶的桥段，则显然超出了《企业破产法》赋予法官的职责。
在未来，随着破产庭在全国各地法院系统的大规模设立，大量的破产法官将不得不面临有所为、有所不为的抉择。事实上，按照《企业破产法》，破产法官的职责是主持破产程序顺利进行，积极支持破产管理人主持破产程序，确保债权人、债务人及其他利益相关方的诉求都能在破产程序的框架内得以表达、得到回应。法官应该回到法庭，而不是去墙头、屋顶。
２、破产司法权的行使应适度审慎
破产庭的大规模设置，在促进破产司法专业化的同时，也使得破产司法权的合理行使成为焦点。在最近的几起破产案件中，破产法官的权力行使常常引发争议。这种争议如果听之任之，既影响当事人的利益，也影响司法机构公共形象。
在笔者看来，至少在如下两个方面，破产司法权的行使应坚持适度审慎的原则：
第一，在破产管理人的选任方面，法院应尽可能放权。《企业破产法》第22条及相关司法解释，赋予法院在破产管理人的指定、报酬确定等事宜上绝对主导权。但如果对《企业破产法》起草过程稍有了解的话，就会知道这个个问题在起草中争议很大。尽管最终支持法院的观点被立法机构采纳，但这并不能掩盖其背离破产司法市场化的本质。在《企业破产法》实施十周年的今天，这种缺陷表现得尤其明显。每个人都是自己利益的守护人，在维护当事人权益方面，法院绝对不会比债权人更积极。我们可以考虑通过改革，逐步从“法院中心主义”向“债权人中心主义”过渡。
第二，在强裁权的行使方面，司法机构应尽可能消极。我国《企业破产法》第87条赋予法院强制裁定重整计划的权力。这条法律发源于美国，有特定且严苛的适用条件，破产法院有权，但绝对不能任性；但在我国，则被改造成一条简单粗暴的法律，强裁权行使过于随意，甚至有滥用的趋势。在强裁权的行使方面，法官应该谦抑地行使权力，而不是强加司法机构的意志于债权人，更不能强加一部分债权人的意志给所有债权人。
３、破产审判监督机制：谨防“破产俘获”
冯晓琪在《俄罗斯破产制度改革评价》一文中指出，俄罗斯学者曾通过研究发现“破产俘获”理论。按照该理论，破产法官非常容易被企业管理层和地方官员所俘获，进而在司法决策中，做出有利于企业和地方政府的裁决，这将直接导致破产制度的失灵。与其他民、刑事程序相比，破产审判所面临的监督相对要少，法官自由裁量权较大，这也使得过去破产司法亦被司法腐败侵蚀。在完成破产庭布局后，最高院应用心构建破产司法的监督机制，确保破产司法的廉洁与公正。
现行《企业破产法》颁布前，最高人民法院已在2002年的司法解释中，论及破产案件的审判监督问题。而在现行法律框架下，有关破产监督的内容屈指可数，仅着墨于当事人对破产申请不受理或驳回时的上诉和对财产管理、变价和分配方案强裁通过时的复议。阿克顿勋爵说，权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。从预防司法腐败的角度，在确保破产程序顺畅进行的前提下，适当抑制司法权行使的能动性，无疑会减少腐败空间。在笔者看来，在如下几个方面，我们可以有所作为：
第一，从法官角度，法官应明确自身职能定位，加强自我约束，恪守职业伦理，支持破产管理人展开工作，帮助债权人维护其合法权益，但这种支持和帮助应保持在合理的限度内，保证破产程序正常进行，确保债权人、债务人的合理诉求能得到表达和支持，防止司法权的专横与傲慢。
第二，从司法机构的角度，相关法官应确保对法官正常的监督渠道的畅通。这种监督既包括法院内部纪检监察机构的监督，也包括当事人的监督；在一定程度上，当事人对法官的监督更为积极，更有效率。法院监督机构对当事人的投诉，首先应确保管道畅通，并且尽快查证、及时回馈。如果承审法官确有问题，应通过相关程序尽快改正；如果查证后只是当事人的无理质疑，则旗帜鲜明地站在法官一边，维护法官尊严，捍卫司法权威。
第三，在破产案件的审限方面，司法系统应完善管控体系，即保障债权人、债务人能够在法定的时间窗口内维护合法权益，亦使债权债务关系简单或无产可破的破产案件迅速结案，避免司法资源的浪费。深圳中院2011年《破产审判白皮书》中曾披露该院破产庭的审判效率管理体系，一般破产案件两年审结，复杂案件三年审结，特重大案件五年审结，但后两者有严格审核程序。
破产案件的审判监督机制事关全局。如果没有合理的顶层设计及严格执行，来之不易的破产审判大好局面，极有可能遭遇“滑铁卢”。
４、新司法解释应及早出台
2017年1月4日，最高院发布了第15批8件指导性案例，其中第73号案例终审裁定中，承审法院按照最高人民法院全国民事审判工作会议纪要的精神做出判决。不管其结果是否呈现司法正义，但通过审判纪要精神做出判决这一事实本身，恰恰体现了我国破产司法动辄“无法可依”的窘境。
囿于我国立法水平和实践变化，最高院通过司法解释来阐释既有立法，填补法律漏洞，指导司法实践，已成为我国法治运行的常态，甚至是基本特征之一。破产法概莫能外。现行《企业破产法》颁布以来，最高院先后在2011年、2013年发布破产法司法解释（一）和（二）。这两个司法解释在司法实践中，发挥了非常重要的作用。但对于纷繁复杂的破产司法问题来说，仅这两个司法解释，显然是杯水车薪。在《企业破产法》大规模修订之前，司法解释依然是完善这部法律最务实的方案。
就《企业破产法》的实施而言，需要司法解释明确的问题在所多有。但囿于篇幅，最急迫需要最高院明确的至少有如下几个问题：
第一，在破产案件受理方面，应尽快明确破产案件是否适用立案登记制，以及如果变通的话，又会在多大程度上及如何变通。对破产案件究竟是否适用立案登记制，学界、实务界都有一定争议，这是不争的事实。在实践中，各地法院也制定了灵活措施，比如深圳中院对破产案件的申请采取形式审查和实质审查相结合的方法。最高院应该尽快明确标准和原则。
第二，破产管理人的选任机制、标准与报酬问题。在《企业破产法》实施十年后，2007年有关破产管理人的两个司法解释已经远远跟不上形势。最高院应本着市场化的方向，尽快出台新的司法解释，至少在如下方面有所改进：在指定破产管理人的过程中，适度减少法院决断，提高债权人会议在决策中的比重；推动各地破产管理人的竞争与市场开放，促进破产管理人在全国范围内的自由流动和执业，寻找合适机会向境外破产管理人开放国内市场；推动破产管理人的分级，以便破产管理人的能力与破产案件的标的相匹配；大幅度提高破产管理人的报酬，使其收入与高质量的法律服务相匹配，提高破产管理人的积极性。
第三，破产重整案件中强制裁定权行使的条件及限制。赛维重整案后，社会各界对强制裁定权的争议乃至批评本身，足以说明相关法律条文的规定模糊且缺乏可操作性。如果最高院不能及时出台司法解释，那么随着相关司法机构对强裁权之滥用甚至误用，将会极大动摇债权人以及社会公众对破产重整制度的信心。
第四，跨境破产中境内外裁定承认和执行的标准以及相关案件发生时我国的相应立场亟待明确。《企业破产法》第5条实现了我国跨境破产“零的突破”，但明显失之粗疏。在经济全球化时代，跨境破产将会越来越频繁，去年韩国韩进破产即最近一例。韩进集团在韩国宣布破产后，相关国家和地区的司法机构迅速表态并积极采取措施，相比之下，我国则有点一筹莫展。在《企业破产法》大规模修订前，最高院可尝试通过司法解释的方式，参考联合国贸易委员会《跨境破产示范法》，对跨境破产问题先进一步细化，为将来跨境破产立法的进化早作准备。
５、推动府院关系的重构
众所周知，我国《企业破产法》实施的困境是多方面原因导致的，地方政府的配合和支持程度扮演着重要角色。
2016年5月30日，清华大学国家金融研究院与中国政法大学破产法与企业重组研究中心联合发布题为《加强破产法实施、依法促进市场出清》的总报告和4个子报告。该报告指出，地方政府对破产法的功能认识存在偏差，简单地将破产等同于清算、死亡，狭隘的地方GDP发展观，更使地方政府对破产避之不及；为保住辖区内上市公司数量，地方政府不择手段地保障“壳资源”；在实际的破产案件中，由于职工问题与社会稳定的联系，地方政府更擅长于以行政手段来处理困境企业的破产问题……这些因素，使得地方政府在推动破产法实施方面并不积极。
而在实践中，司法机构在执行破产法方面，不得不单打独斗、进退维谷。囿于地方党政机构在人权、财权及事权方面的影响，司法系统在处理破产案件时很难不顾地方党政机构的意愿。退一步说，在审判实践中，相关法院不得不花费大量时间，去协调国资局、工商、劳动保障、税务和土地管理等政府部门，除此之外还得受制于地方党委和政法委、公安、检察院等政法机构；事实上，如果没有地方党政机构的支持，很多破产案件事实上也难以往下推进。
从这个意义上来说，我国破产体制的进化，既受制于府院关系，亦取决于府院关系重构的程度。这也是为什么府各地都在积极地探索破产司法中府院联动机制。我们应看到，府院联动机制只是没有办法的办法，随机性有余，确定性不足，或许能够解决问题于一时、一地、一案，但很难形成长效机制。
在这种前狼后虎的困境中，设置破产管理局是可以考虑的方案之一。他山之石，可以攻玉。按照国际经验，我国将来的破产管理局至少可以完成如下重任：第一，推动企业破产时政府部门的协调，而法院只与破产管理局对接，节约司法资源；第二、提高破产司法、执法的透明度，及时发布破产案件相关数据，评估破产法的实施并向立法机构提交改进建议，为公众提供查询服务；第三，监督破产管理人，从政府角度促进破产管理人行业服务质量的提升，推动行业自治，节省司法资源；第四，发现破产犯罪，有效杜绝各类欺诈性破产和逃废债等破产案件中涉嫌犯罪的行为；第五，将来设立个人破产制度后，监督自然人债务豁免后的消费状况，防止自然人“假破产、真逃债”。当然，破产管理局的功能还能举出很多，但上述诸点对促进我国破产法的实施、助力破产司法，可以说大有裨益。
综上所述，在未来的破产法律制度进化中，设置破产管理局应是必须要考虑的选项之一，司法系统在推动府院关系的重构方面，可以有所作为。
结语
2017年6月1日，现行《企业破产法》将迎来实施十周年。对破产审判来说，这势必是“撸起袖子加油干”的一年。
开弓没有回头箭，改革正未有穷期。在新的一年，中国破产法碰上了最好的时代，改革的势头前所未有，需要改革的问题亦比比皆是，当然困难亦一定不少，改革比守成难千万倍。《孙子兵法》云“上下同欲者胜”，在供给侧结构性改革的大背景下，司法机构应该抓住这种战略机遇期，在破产司法改革方面改进观念，有所作为。
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