主要观点  

进入破产程序的企业直接或间接涉及非法集资、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，在实践中层出不穷。但是，破产程序与刑事案件如何衔接和协调，目前还欠缺足够的法律法规指引，在具体案件办理中各地各案的做法也不尽相同。其中最核心也是各方利益主体最关注的问题就是：刑民交叉中，如何区分破产财产和刑事涉案财物以及如何处置上述财产。本文结合现有《破产法》和《刑法》等相关规定来分析实践中出现的相关问题。

一、《刑法》有关刑事涉案财物的认定、执行和分配

有关刑事案件中刑事涉案财物的认定和执行的规定，最主要集中在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第64条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉法司法解释》）第279条、第十八章和《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《刑事涉财产执行规定》）两部司法解释之中。根据两部司法解释，针对刑事涉案财物的认定简要分析如下。

01何为“涉案财物”

首先，《刑法》第64条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。从该条规定来看，所谓“刑事涉案财物”即犯罪所得和非法收入及孳息。

然后，《刑诉法司法解释》第443条和《刑事涉财产执行规定》第10条又对应当予以追缴的刑事涉案财物进行了详细规定，应予追缴的财产分为三类：

第一，赃款赃物及其收益，可以理解为犯罪行为所直接取得的财物，例如非法集资犯罪中从集资参与人直接取得的货币资金和其他财产等。

第二，将赃款赃物投资或者置业形成的财产及其收益，例如将犯罪所得的货币资金所购买的不动产即所谓置业形成的财产。然而对投资形成的财产的理解是否只限制于股权或者项目投资，借贷所形成的债权也应理解为投资形成的财产，实践中目前没有一个明确的标准。但是笔者认为，借贷形成的债权可以纳入投资形成的财产的范围内。

第三，赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，例如利用犯罪所得的货币资金与合法取得的货币资金共同购买的不动产，该不动产的部分产权即属于涉案财物。

上述三种类型的刑事涉案财物，第一类在实践中容易区分并且通常不与破产财产相混同，但是第二类和第三类的财产，则容易出现与企业破产财产混同和混淆的情况，也是实践中争议问题发生所在。

02涉案财物认定的主体、程序

在实践中，公安机关、检察院在侦查案件时被给予对涉案财物进行查封、扣押、冻结的权力，但在刑事判决出具前不得处置涉案财物。依据《刑诉法司法解释》第279条的规定，刑事案件审理过程中，法院应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，并在刑事判决中作出认定，如果不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。因此，最终作出涉案财物认定的是刑事案件审理法院。

同时，《刑诉法司法解释》第279条规定，在认定涉案财物的过程中，法院应当参考三方的意见：第一是公诉人的意见，由公诉人对查封、扣押、冻结的财物说明情况、出示证据、提出处理建议；第二是诉讼参与人的意见，包括被告人、辩护人等；第三则是案外人，案外人的身份限制为涉案财物权属相关的主体，并且需要提出权属异议后，法院才应当听取案外人的意见，必要时可以要求案外人出庭。

《刑诉法司法解释》第446条第2款还规定，在刑事判决生效后，发现未对涉案财物作出处理的情况下，可以由原审法院依法另行作出处理。此条规定虽从理解上属于兜底条款，但是实践可以说给予了原审法院很大的裁量权。笔者在实践中就遇到过生效判决未对涉案财物进行处理，但是生效后原审法院作出刑事裁定书追缴了破产企业的财产，因此引申出一系列问题。

03涉案财物的执行和分配

涉案财物在作出认定后，属于合法财产权属明确的，应当返还权利人，随案移送的破产财产，由一审人民法院执行，需要变价的依法采取拍卖、变卖等变价措施。

关于刑事案涉财产的分配，《刑诉法司法解释》第445条规定，案涉财物一是返还被害人，二是没收上缴国库。《刑事涉财产执行规定》第13条则规定，刑事责任、民事责任重合时，其财产不足以支付的，按如下顺序执行：第一，人身损害赔偿中的医疗费用；第二，对标的享有优先受偿权的债权人；第三，退赔被害人的损失；第四，其他民事债务；第五，罚金；第六，没收财产。

二、《破产法》有关破产财产的认定、变价和分配

关于破产财产的规定和在实践中的认定和处置，集中在《破产法》及相关司法解释之中，相对刑事涉案财物的认定和处置较为简单。

01破产财产的简单概念

《破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于破产企业的财产和受理之后取得的财产均为债务人财产，在破产企业被宣告破产之后，债务人财产称为破产财产。

《破产法司法解释二》第2条则列出不应认定为债务人财产的四种情形：占有、使用但没有所有权的财产；所有权保留买卖未取得所有权的财产；属于国家不得转让的财产；其他法律、行政法规认为不属于债务人的财产。第四种情形的规定属于兜底条款，实践之中，刑事案件应予追缴的涉案财物，一般不予认定为债务人财产。因此，一旦刑事生效文书认定债务人的某财产应予追缴，破产管理人则没有权利处置该财产。

02破产财产的变价和分配

破产程序之中，破产财产的变价和分配需要由管理人起草变价方案和分配方案，提交债权人会议表决，表决通过或法院裁定后由管理人依照方案执行。破产财产变价遵循的原则包括公开拍卖和价值最大化的原则。若需其他方式处置财产，需经债权人会议决议通过。

而破产财产的分配，也是按照《破产法》的严格规定和债权人会议通过的分配方案确定的方式和原则执行。《破产法》所规定的一般分配顺序如下：第一，破产费用和共益债务；第二，职工债权和社保个人账户部分；第三，社保个人账户之外部分和税款；第四，普通债权。另有财产担保的债权在担保物范围优先受偿。同时，参与分配的债权人必须是向管理人申报了债权并经法院裁定确认的债权。

三、问题的提出

虽然《刑法》和《破产法》相关法律都分别对涉案财物和破产财产进行了较为明确的规定，但是实践中一旦出现两者财产混同或混淆的情况，就会出现诸多问题和矛盾，一旦不能有效解决，对受害人、债权人和破产企业的利益都会造成损害。

01涉案财物和破产财产认定和区分标准的问题

虽然，《刑法》《刑诉法司法解释》《刑事涉财产执行规定》对如何认定应予追缴的财物规定比较准确和完整，但是实践中也出现了对上述规定的标准掌握不准确、审判及侦查或公诉机关调查不清以及兜底条款不当适用的问题，具体如下：

  1    认定涉案财产的标准掌握不准确

河南省高级人民法院清算与破产庭庭长李红芬在破产法与宪法的对话专题研讨会上的主题演讲中，提出过如何区分赃款赃物和破产财产，其认为认定赃款赃物应符合三个条件：一是系犯罪所得或犯罪所得转化而成，二是非善意取得，三是能够特定化。① 笔者认同上述涉案财物的认定标准。

但是实践中，容易出现对第一和第三个条件认定不准确的情况。例如笔者作为管理人所碰到的案件，非法集资资金以借款方式借入第三方企业，第三方企业在资金借入前就已使用合法资金取得了一宗土地的使用权，但第三方企业在破产后该土地使用权被刑事法院裁定追缴。在本案中，首先土地使用权在非法集资资金借入前就已经合法取得，并非犯罪所得转化而成，另一方面资金以借款方式借入后能否特定化指向用于收购土地，也是存在争议的。因刑事法院的追缴，破产企业一直无法处置其资产，造成了债权人的利益受损。

  2    涉案财物的调查不深入、清晰

由于实践中对涉案财物认定的标准把握不严格，也容易出现在侦查或审判程序中对财物的取得、资金的流向和使用的调查不够清晰深入，导致最终裁判错误的情况。虽然由于刑事案件复杂性的原因，涉案财物的调查具有较大的难度，侦查机关出于保障赃款赃物被全部追回，防止调查过程中涉案人员隐匿和转移财产的考虑，往往采用“一刀切”的方式，对所有涉案相关财产都先采取刑事保全措施。这样的方式在一般案件中无可厚非，但却缺失对合法财产的重视和保护，特别是第三方和破产企业。例如犯罪所得的资金可能会通过层层投资流向第三方企业，在流向第三方企业后，往往侦查机关对第三方企业如何再使用资金，其资产是否由犯罪所得的资金转化的调查不够深入或者忽略。一旦调查的结果错误，第三方企业又未在审判过程中参与庭审或提出异议的，审判法院容易作出错误的认定。

  3    兜底条款的不当适用

上文提到，在刑事判决生效后，发现未对涉案财物作出处理的情况下，可以由原审法院依法另行作出处理的兜底条款。该兜底条款的立法目的在于，刑事案件审判程序复杂，需调查的事项众多，可能无法对每一项涉案财物都作出明确判断，因此对刑事判决中未能处理到的财产问题，该条规定给予了弥补的方法，以准确全面地追缴涉案财产，且应在合法处理的前提之下，但是实践中就出现了原审法院没有调查准确而错误追缴的情况。笔者还遇到过对该条款的不当适用，在刑事判决生效后，判决内容未对第三方企业的财产作出应予追缴的认定，但是在进入执行阶段，原审法院作出刑事裁定书，追缴了众多第三方的财产，其中就包括第三方破产企业合法取得的破产财产。

02涉案财物和破产财产认定程序的问题

  1    涉案财物的认定需等刑事判决，将影响破产案件进程

由于涉案财物由刑事审判法院作出认定，破产企业或管理人处于较为被动的地位，只能对涉案财物之外的财产可以先行作为破产财产处置，其他在被查封、扣押和冻结的财产，目前是很难适用《破产法》第19条的规定解除刑事的保全措施，通常只能等刑事判决作出最终认定后才能进行处置。因此，破产财产若被刑事案件查封、扣押、冻结，则可能只有等到刑事判决出具并生效后，才能进入变价或者重整表决的阶段。一般情况下，刑事案件流程复杂，侦查、审判时间都较长，破产案件的进程也将受到耽误，使得破产案件的时间成本大大增加。

  2    破产企业作为案外人参与涉案财产审判认定过程的权利未得到充分保障

虽然《刑诉法司法解释》第279条规定法庭审理涉案财产时，案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当听取案外人的意见，必要时，可以通知案外人出庭；但是在实践中，案外人提出意见的权利没有得到充分保障。

首先，案外人如何得知自己的财产牵涉刑事案件，除了审判法院主动通知之外，往往只有通过侦查机关调查过程中的接触、查询自己财产的查封情况才能知晓。一般情况下，侦查机关或者审理法院不会主动告知案外人有对涉案财产权属提出异议和意见的权利，一旦案外人未提出异议，则刑事审判法院可能仅依据公诉人的处理意见和其他诉讼参与人的意见作出裁判。

其次，当案外人需要提出异议时，异议应当提交给侦查机关、公诉机关还是审判法院，并没有明确的规定。若提交给侦查机关，侦查机关是否能将案外人的意见提交公诉机关或审判法院，案外人是完全不知情的。另外，如何提交给公诉机关或审判法院？案外人一般情况下是无法得知公诉机关或审判法院信息的。同时，即使案外人提出了权属异议，审判法院是否要求案外人出庭也是由审判法院决定。刑事案件涉及了案外人财产的问题，但是整个审判过程对案外人来说是“背靠背”，很难参与和了解其中的进程。

03破产企业或管理人对合法财产被查封和认定为涉案财产的救济问题

如前文所述，破产企业的合法财产在侦查阶段即被查封，一般情况下可能无法适用《破产法》第19条的规定解除查封，只能等到刑事判决生效之后，且实践中也存在判决生效之后也不解除查封的情况。因此，对于侦查机关在侦查阶段对破产企业的资产采取的查封，目前并没有有效的救济途径。

另外，当刑事判决或裁定对破产企业的合法财产进行了错误追缴，破产企业如何救济的问题，在《刑事涉财产执行规定》和《刑诉法司法解释》中规定了不同的方式。

第一，《刑事涉财产执行规定》第14条、第15条规定，执行过程中当事人、利害关系人可以按照民事程序中的执行异议程序提起执行异议，而案外人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理，无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。上述规定特指在执行过程中当事人和案外人对案涉财产认定的救济途径，但是就案外人的救济方式而言，实践之中如何处理也存在问题。比如，是否通过裁定补正的标准是什么？执行部门如何移送审判部门？

第二，《刑诉法司法解释》规定了对刑事生效判决和裁定，案外人认为侵害了其合法权益的，可以提出申诉，即案件若没有进入到执行，或者进入执行提出异议后不能通过裁定补正的情况下，可以申诉提起再审。当然，进入执行后提起异议是否是申诉的前置条件，并没有明确规定。因此，不提异议直接申诉一般也是可行的。虽然上述规定很明确，但是我们在实践中也遇到刑事审判法院执行局和审判庭相互推诿的情况，执行局认为追缴的文书是审判庭作出不该由执行局处理，审判庭则认为进入执行后应当按执行异议处理。可见上述条款在实践中的运用是比较少的。

04关于混同的财产如何处置和分配的问题

上文所述赃款赃物以及赃款赃物投资或置业形成的财产，按照规定应当全部追缴并由刑事执行法院处置。但是赃款赃物和合法财产共同投资或置业形成的财产，刑事法律规定的是应予追缴相应的份额。因此，此类混同的财产应当如何来处置和分配，没有明确的规定，也无统一的做法。

首先，混同的财产由谁来处置的问题。上文提到李红芬庭长的观点，认为应当纳入破产程序进行处置。而笔者认为若系破产重整或者和解程序，纳入破产有利于增加财产的价值和债权人、受害人的清偿率，当然是可行的。但是，清算程序之中，如果刑事执行法院愿意处置，处置后按照赃款赃物对应的份额追缴资金退赔受害人，合法财产对应的资金退还破产企业管理人用于破产债权分配，笔者认为也是不损害双方债权人的利益的。因此，处置混同财产的主体，虽没有明确规定，但实践中可以根据实际情况协商确认，但是当协商不能一致的时候，就会产生诸多矛盾。

其次，最主要的矛盾就是被害人损失的分配顺序问题。按《刑事涉财产执行规定》的条款，被害人损失是优先于其他民事债务的，但是《破产法》并未规定刑事被害人损失的优先顺位；更多的学术观点则认为刑事债权应当申报债权，并应认定为普通债权。因此，被害人一般会认为其损失纳入破产程序被认定为普通债权，清偿率会比刑事执行分配降低，而不同意参与到破产程序之中。

四、破产程序与刑事程序衔接和协调机制构建的建议

虽然破产程序和刑事程序交叉时的问题没有明确的规定，但是实践中可以通过建立有效的衔接和协调机制来处理实际问题，以避免破产与刑事程序之间的冲突造成各方的利益都受损。因此，就机制构建中的财产问题，笔者提出如下想法和建议。

01构建破产案件与刑事案件的衔接和沟通机制重视涉案财产与破产财产的区分

上文提及的涉案财物和破产财产区分和认定的标准和案外人参与权利的问题，最主要的原因在于刑事案件考虑更多的是被害人的权益和涉众型犯罪的维稳问题，对于破产企业的合法财产和合法债权人的利益不够重视。建立破产和刑事的衔接和沟通机制的目的，就在于给予破产案件的主体更多的参与度和话语权，使得涉案财产和破产财产能够得到准确区分，以保障刑事案件受害人和破产企业及其债权人等多方的合法权益。针对衔接和沟通机制的建立，笔者认为应当重视以下两点问题：

第一，应建立联系会议工作专班，并由共同上级人民法院主导，保障各方主体全部参与。由于刑事案件审理法院和破产案件审理的法院可能是同级人民法院或者不同层级人民法院，同级或上下级法院之间协商，不一定能够达成共识公平解决问题，因此要达到协调统一、依法公平处理的效果和目的，应当由共同的上级人民法院主导联系会议，同时保障刑事案件的审判、公诉和侦查机关以及破产案件的审理法院、管理人、债务人等主体的全部参与。

第二，联系会议工作专班应长期有效并发挥作用。无论是刑事案件，还是破产案件，其一大特点就是办理的时间较长，可能达到2-3年甚至更久。而财产处置和分配争议往往出现在案件后期，若后期没有有效的协调，仍然会出现问题和矛盾，使得案件的时间成本进一步增加。因此，联系会议工作专班应长期有效并发挥作用。

02应及时别除违法所得其他混同财产应解封纳入破产程序解决

破产重整或清算案件讲求时效问题，优化营商环境的背景下更是如此。因此，一味的等待刑事审判结果出具后，破产案件再来区分违法所得和合法财产，将可能大大增加破产案件的时间成本，从而达不到时效的要求，并可能使债权人的损失扩大。如何有效解决该问题，笔者认为应当在联系会议工作专班的协调下，根据侦查机关的调查结果和意见，以及刑事审判法院的初步意见，在未判决或者判决未生效时，允许破产案件先行别除能够确认的违法所得，合法财产和混同财产由侦查机关配合解除查封措施，纳入破产案件处置，原因如下：

第一，《刑法》规定的应予追缴的财产类型，其中能够明确的赃款赃物和全部由赃款赃物投资或置业所得的财产，应当视为违法所得，于破产程序中提前别除，并不损害刑事被害人的权益。若出现别除错误，后期破产案件也能继续纳入进行处置，对于破产案件的债权人也无损害。

第二，破产企业的合法财产和混同财产应予提前解封并纳入破产程序处置，笔者认为不会实质影响刑事案件受害人的权益。首先，合法财产没有争议，而混同财产纳入破产程序处置，破产案件对刑事债权的份额予以预留，既符合《刑法》的规定，也能保障破产程序的推进。

第三，混同财产纳入破产程序统一处置和分配，拥有诸多优势，例如可以最大限度扩充财产，最大范围覆盖人员，最高效率节省物力等。②

03仅追缴财产份额的刑事债权应申报债权并归入普通债权

对于混同财产，刑事法律也规定仅能追缴对应的份额，笔者认为该类仅追缴财产份额的刑事债权应当按照破产程序，以执行法院或者受害人为主体来申报债权，并作为普通债权参与分配，原因如下：

第一，虽然《刑事涉财产执行规定》规定了刑事财产分配的顺序，被害人的损失优先于其他民事债权，但是对于混同财产，该规定也明确了仅能追缴赃款赃物对应的部分份额，其他份额不能追缴依然应当按照破产规定的顺序对破产的债权人进行清偿。因此，对于混同财产而言，申报债权并作为普通债权参与分配，无论是混同部分还是未混同部分，其都能参与清偿，从实际的结果来看，并不一定会使受害人得到的分配减少。

第二，从法律适用上来看，混同财产既然纳入了破产程序，就应当适用《破产法》的规定，依法申报债权，并且其债权也没有优先受偿的法律规定，应属于普通债权。

另外，虽然刑事债权申报债权并归入普通债权受偿，可能会因参与了其他合法财产的分配而增加，但是也可能会因税款、职工等其他优先债权的受偿而减少，最终的结果无法预知，但至少此种方式相对公平。若特殊情况必须保障刑事受害人的权益，可以在混同财产由管理人处置后，将该部分应追缴的金额扣除应承担的部分费用后，交由刑事执行法院分配。

04明确破产企业对刑事判决或裁定中涉财产部分内容的救济途径和及时处理

《刑事涉财产执行规定》第15条明确规定，执行过程中，案外人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理。笔者认为这是进入执行之后，破产企业最直接和最便捷高效的救济途径。该条规定中的补正，不应狭义理解为仅对原判决的文字错误进行补正，因为异议的目的就是重新认定赃款赃物，不可能仅通过文字补正达到，应当对异议进行实质审查，并对裁判内容进行实质性的修改。否则，该条规定失去了实际作用，不如直接申请再审，而再审应当作为未进入执行程序情况下的救济措施。

无论是通过执行中的异议程序，还是再审，刑事法院都应当考虑到对破产案件时间成本的影响，及时处理破产企业的异议和再审申请。

五、结  语

刑事案件与破产程序如何衔接，由于欠缺足够的法律法规指引，实践中各类案件的做法都不尽相同，案件过程也出现了刑事案件司法机关为了受害人或集资参与人的利益，与破产案件法院和管理人产生不同的观点和做法，导致相互冲突和制约。当前，为了平衡刑事案件当事人和破产案件当事人的利益，破产案件的承办主体应当与刑事案件办理的主体建立有效的沟通机制，才能妥善解决破产案件和刑事案件的问题。