审理破产案件需要注意的几个问题
作者：奚晓明 时间：2017-02-09 阅读次数：2574 次 来自：道客巴巴
【奚晓明】最高人民法院副院长、二级大法官
最高人民法院副院长、二级大法官。兼任中国民法学研究会副会长、商法学研究会副会长、审判理论研究会副会长、中国消费者协会副会长，国家法官学院兼职教授、中国应用法学研究所博士后科研工作站合作导师。长期从事审判工作，直接参与或指导了大量重大复杂疑难案件的审理。先后参与《合同法》、《票据法》、《担保法》、《公司法》、《证券法》、《破产法》、《专利法》等法律的立法工作，并主持制定多部民法、商法、知识产权法司法解释。在《中国法学》、《法学研究》、《中外法学》等学术刊物上发表论文十余万字，出版《中国涉外民商事诉讼管辖权问题研究》、《公司诉讼的理论与实务问题研究》等独著、合著著作多部。
2007年施行的《企业破产法》，以社会主义市场经济规律为导向，统筹债务人企业淘汰和企业再生两个进程，着眼于破产清算下债权人利益的公平受偿，重整、和解下债务人、债权人等各方利益的妥善平衡，对规范市场主体运行, 防范和化解经营风险具有重要的积极作用。作为企业破产程序的主导者和重要参与者， 人民法院近年来认真领会和贯彻《企业破产法》的精神宗旨，敏锐发现并积极探索解决破产案件审理中的新情况新问题，审慎化解企业破产案件各方主体间的矛盾纠纷， 为优化社会资源配置，规范市场经济秩序，维护社会和谐稳定作出了应有贡献， 相当一批破产案件的审理取得了良好的法律效果和社会效果。但在审判实践中也发现一些问题，在此，我重点谈以下几个问题。
一、努力解决破产案件的“启动难”问题
过去一段时间，企业破产程序还存在着“启动难”的问题。总体上讲，《企业破产法》的实施效果并不尽如人意，破产法制对市场秩序的积极调整作用没有充分发挥。其中的原因主要有如下几方面。
第一，社会有关方面对《企业破产法》功能的认识还不全面，还没有充分地认识到重整、和解程序在拯救危困企业方面的积极作用，以及清算程序在化解债权人冲突、了结矛盾纠纷方面的特殊功能， 所以对符合破产条件的企业也较少启动破产程序。
第二， 破产案件不同于一般的民商事案件， 其具有“开庭”与“开会”相结合，“办案”与“办事”相协调，“裁判”与“谈判”相交织的特点，需要法院和法官投入更多的资源和精力去解决， 而当前的案件考评机制总体上还不利于激发法院和法官受理破产案件的积极性。
第三， 现行立法对企业破产实践中出现的一些问题未作出明确规定， 保证企业破产程序顺利进行的配套制度还不完善，妥善解决这些问题很大程度上需要法院、破产管理人在审判实践中逐步研究和探索。
为此，最近几年来，最高人民法院始终将着力解决企业破产案件“启动难”问题作为推进《企业破产法》正确实施工作的重中之重。2011年10月，最高人民法院在山西太原召开了全国法院审理企业破产案件工作座谈会，认真指导各级法院依法受理审理企业破产案件。会议还通过表彰一批在企业破产案件审理工作中成绩显著的先进集体和先进个人来鼓舞法院和法官的工作干劲和热情，树立正确的导向。为了明确企业破产案件的受理标准和程序，排除法律适用方面的障碍，最高人民法院于2011年颁布了《关于正确适用企业破产法若干问题的规定（一）》，对《企业破产法》的相关规定进行了进一步解释。为方便人民法院和破产管理人实践操作，最高人民法院拟定并下发了《人民法院破产程序法律文书样式（试行）》、《管理人破产程序工作文书样式（试行）》，以便正确制作法律文书，规范相关司法行为。除此之外，各级法院还通过多种形式加强对破产案件审判法官的培养以及对管理人的培训，注重提高法官和管理人的业务素质和水平。另外，对《企业破产法》适用中的其他法律问题，最高人民法院正在加紧制定系列司法解释及司法政策，积极回应实践需求。
我们欣慰地看到，经过不懈努力，目前破产法制实施的境况有了明显的变化：《企业破产法》正确实施的有利因素越来越多；企业破产法实施中的观念、体制、机制等障碍逐步减少； 破产案件审判法官和破产管理人的业务素质大幅提高。更为可喜的是，社会各界也愈益认识到破产审判工作在维护稳定、推动发展、保障民生方面的积极作用，陆续从政策、资金、人力等方面对破产审判工作给予了大力支持，这为我们做好工作创造了有利条件。
目前，虽然《企业破产法》的实施仍处于初期阶段，很多问题和困难仍有待我们去共同克服。但是，既有的成果使我们坚信这是一项极富意义的工作， 我们有责任把破产司法事业推向前进。
二、破产法实施中应当注意的几个问题
当前，《企业破产法》实施中需要特别注意以下几方面的具体问题。
（一）关于破产管理人的指定和激励的问题
破产管理人身处破产实践第一线， 其作用发挥程度直接决定着破产程序法律功能的实现程度。
其一，应当完善破产管理人的指定机制。从目前来看，完全随机地指定管理人并不利于破产案件妥善处理和管理人队伍的发展壮大。在指定管理人问题上，在坚持依法指定的前提下应当适当兼顾破产案件审理效果和管理人队伍之培育双重目标。对于重大疑难案件，不宜以随机方式产生管理人。
其二，应当注重破产管理人的激励问题。《企业破产法》确立的中介机构管理人模式尊重了市场规律， 考虑了破产管理工作的专业性和社会性特点， 从长远看应当成为破产管理人的主要模式。鉴于管理人队伍还处在培育阶段，为建立一支成熟的管理人队伍，应当积极探索有效的管理人激励机制，设立严格的管理人资格准入、考评和淘汰体系，逐步实现对管理人名册的动态管理。法院可以在充分听取债权人、相关主管部门意见的基础上建立管理人评价档案， 作为管理人水平的评价依据。有条件的地方还可以探索对管理人的分级分类管理，依据入册管理人的业绩划分管理人资质等级， 按照破产案件实际情况在不同资质等级的管理人中选择管理人。
（二）破产管理人队伍的归口管理问题
在可以担任破产管理人的中介组织中，律师及律师事务所由司法部作为业务主管单位，注册会计师及会计师事务所由财政部作为业务主管单位。而清算事务所仅需在工商管理部门注册就可以成立， 没有相应的业务主管部门。这种局面使得管理人缺乏统一的行业主管单位。为此，我们认为，有必要建立专门的管理人协会，而建立管理人协会首先需要解决的问题，就是确定其业务主管单位。对此问题，目前有两种意见：一种意见认为，应当由最高人民法院、司法部和财政部共同协商确定由某机关作为业务主管部门；另一种意见认为，应当由最高人民法院作为业务主管部门。其主要理由是，鉴于前一种“共同协商”方式比较复杂， 而在破产案件中真正负责管理人工作的是人民法院，从管理人名册的制定、管理人的指定到对管理人履职的监督乃至对管理人违规的处罚， 都是由人民法院进行，因此，应当采取后一种方式，由最高人民法院担任管理人协会的业务主管单位。对于这些意见，我们还在研究中。
（三）人民法院与管理人、债权人会议的职权配置问题
虽然《企业破产法》对法院、管理人、债权人会议的职权作了明确规定， 但实践中上述主体在行使职权时常常存在“越位”与“缺位”之现象，具体表现如下。
其一，债权人会议被虚置。破产财产变价、分配方案等应由债权人会议决议， 但即使债权人会议决议对方案表示反对，管理人有时仍然要求法院裁定批准；管理人提交的一些方案可能因其过分原则， 从而导致债权人会议被架空。这些情况均使得债权人会议功能不能充分发挥。
其二，管理人主动回避职权。对于一些本应由管理人作出商业判断的事项， 管理人常常提交法院， 由法院决策。法院如果不作出指令，管理人便不采取行为。这就使得管理人从破产程序中的决策者，沦为简单的执行者。这不仅有违法律的规定，而且不利于管理人队伍发展。
其三，法院成为破产事务的最后决策者。法院本来应是破产程序的监督者和推动者，实践中有时却成为主要的决策者。法院有时对破产事务提出建议， 要求管理人将法院的意见写进相关方案中，管理人对此一般也不拒绝。另一方面，法院有时将本应进行的形式审查变为实质审查， 甚至直接参与破产企业事务的处理。这使得法院既不堪重负，又常常“越位”。
（四）上市公司破产重整中的问题
首先，是上市公司破产重整的目标把握问题。应当说，上市公司破产重整的目的是尽量使有经营前景而且有拯救可能的公司恢复经营能力，避免破产清算，防止经济资源浪费。所以破产重整的重要价值取向是维持债务人原有的经营业务。但是实践中，很多上市公司重整后，原先的主营业务完全停止， 重整方将企业引向完全不同的业务领域，从事新的经营。重整方之所以愿意进入上市公司，主要是看重“上市”这块壳资源。这种状况带来的弊病在于，有的重整计划中完全看不到重整方案，也看不出公司应对危机拟定的融资计划，通常只能看到采取各种措施来削减债务，重整结束后上市公司成为一个净壳，此后公司再在法庭外开展所谓的“重组”。严格地说，这种先重整后重组的方式与破产重整制度的目的并不符合，也不能满足法律对重整计划提出的可行性之要求。为此，在重整计划的制定和批准上，法院应当采取适当形式引导债权人参与重整计划的制定和磋商过程，促进重整计划的制订完善及顺利通过。法院对重整计划草案批准时，要从重整计划记载事项的合法性、完备性、债权人分组的合理性、债权人决议的程序、持反对意见债权人或出资人利益的保障等方面进行必要的审查，确保所有未通过的表决组以及通过表决组中的反对者的法定清偿利益不受损害。
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