房地产企业破产清算程序中的共益债投资

房地产企业破产清算程序中的共益债投资

摘要

实务中部分房地产企业破产清算案件中，管理人会通过共益债融资的方式对房地产项目进行复工复建来推进破产程序。虽然法律规定了破产程序中的借款可以参照共益债务进行清偿，但是这样的规定难以满足司法实践的需求。因为根据法律的规定，破产程序中非基于“债务人继续营业”的借款不应当参照共益债务进行清偿，所以管理人在破产程序中很难引进共益债投资。现行法律的规定不符合共益债务的性质，且房地产企业破产案件的管理人无法进行共益债融资，导致其不能有效盘活房地产企业的资产价值提高债权人的清偿率。因此，《企业破产法》需要对共益债务的认定标准进行规定，同时参照国外立法引入“超级优先权”概念，从立法层面上对共益债投资进行保护。

破产程序中借款的认定

一、共益债务的定义

（一）我国学者对于共益债务的定义

现行的《企业破产法》以及司法解释中没有对共益债务进行明确的定义，只是在《企业破产法》第四十二条以及司法解释中通过列举的方式明确规定了共益债务的范围。对于何为共益债务，很多学者对此提出了自己的观点。王欣新教授认为：“共益债务是破产程序进行中，为了全体债权人的利益或为程序进行之必要而对破产财团产生的一切请求权的统称”。1破产法起草组编著中对共益债务对定义：“为破产程序中为全体债权人的共同利益由债务人财产及管理人而产生的债务”。2韩长印教授认为：“共益债务是指破产程序进行中，为了全体债权人的利益所发生的债务和因债务人财产所发生的债务的总称”。3邹海林教授则认为：“管理人为全体破产的债权人的共同利益，因为管理、营业、处分和分配债务人财产而负担的债务”。4

（二）国外破产法中对于共益债务的规定

日本破产法上对于破产程序开始后产生的一些必要的费用，对于这类债权，法律上设计了“财团债权”这一债权类型，以保障对其优先清偿，[基于同样的考虑，重整程序中设置了共债债权的分类，其性质与财团债权一致]。5《日本破产法》第一百四十八条第（一）款中对财团债权的范围进行了明确的规定，实际上包含了我国《企业破产法》中规定的破产费用以及共益债务，同时该条第（1）项中较为明确的规定“为破产债权人的共同利益而支出的裁定上的费用”应当被认定为财团债权。

美国破产法中对于破产清算程序中优先清偿的不是债权而是费用，且管理费用在美国破产法典第503条作出了明确的界定。一项债权构成管理费用需要符合两项条件：首先该债权必须发生在破产申请之后。在破产申请之前上尚不存在需要维持的破产财团，自然不会产生管理费用。管理费用的第二点要求是，该产生于申请后的费用必须是维持财团“实际的、必须的”费用。6

我国台湾地区的破产法中规定为：“破产债权人之共同利益而支出之费用或所负担之债务，为财团债权”。财团债权又分为财团费用及财团债务两种，财团费用主要包括：因破产财团之管理、变价、及分配所产生之费用；因破产债权人共同利益所需要之费用；破产管理人之报酬等，财团债务主要包括：破产管理人关于破产财团所行为而发生之债务；破产管理人为破产财团请求履行双务契约所产生之债务，或因破产宣告所应履行双务契约而生之债务。7

从我国学者间对共益债务的定义，以及参照日本破产法上对“财团债权”、美国破产法上对“管理费用”的规定来看，笔者认为破产程序中共益债务的认定标准需要符合如下2个条件：1、债务发生在人民法院受理破产申请后；2、债务的产生必须是实际的、必须的，且破产债权人的利益。破产程序中由于各债权的清偿顺位不同其利益诉求也并不一致，所以法律很难确定具体的利益标准。但是，笔者认为法律可以确定基本标准：“共益债务的产生是实际且必须的，能够有效提升破产企业的资产价值，提高债权人的清偿率”。

二、破产程序中借款的性质

（一）法律对破产程序中借款的规定

首先，根据《最高人民法院关于<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》（以下简称：“《企业破产法司法解释三》”）第二条第一款的规定：“破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。”《企业破产法》第四十二条第（四）项规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：人民法院受理破产申请后为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其它债务。”

实际上，学者对于《企业破产法》第四十二条第（一）项以及第（四）项的内涵和外延有着不同的观点。有的认为第（一）项仅指破产程序前成立双方均为履行完毕的合同，8有的则认为还包括进入破产程序后，管理人或者债务人签订的新的合同。9有的认为第（四）项认定为“为债务人继续营业而产生的其它债务”，10有的则认为继续营业应当向劳动者支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其它债务，其它债务指的是在期间的职工医疗费用、伤残补助金等。11

虽然学者对于《企业破产法》第四十二条第（一）项以及第（四）项的内涵和外延有着不同的观点，但是笔者认为从上述《企业破产法司法解释三》的规定来看，第（四）项应当理解为：“债务人继续营业所产生的债务”。同时，最高人民法院在《最高人民法院关于<企业破产法司法解释三>理解与适用》一文持有的观点为：“该条规定的借款应发生在破产申请受理后至破产程序终结或终止前，并应符合法定程序，即需要经债权人会议决议通过，或者在第一次债权人会议召开前经人民法院许可。其次，从实体条件来说，本条规定可以被认定为共益债务的借款必须严格限定在为债务人继续经营的目的范围内，即借款目的在于维持企业的继续经营，通常是用于支付企业正常运营过程的支出和相关费用，故本条规定的新借款原则上不包括投资人或债权人在重整计划中提供的借款。”

破产案件中部分管理人的借款并非基于“债务人继续营业”，那么根据上述法律规定以及立法者的本意来看就算该借款经过债权人会议决议通过或者人民法院许可，但提供借款的债权人主张其债权参照共益债务进行清偿可能无法得到支持。而有的观点认为对《企业破产法》第四十二条第（四）项中关于共益债务外延的判断，应当回归“共益”属性，摆脱“为债务人进行经营”的限制。12

（二）借款应当参照共益债务进行清偿

首先，房地产企业的经营范围为房地产开发与销售，那么破产清算程序中管理人对烂尾的房地产项目进行复工复建，其本质就是对房地产项目进行开发继续营业。那么根据《企业破产法司法解释三》的规定，房地产企业破产清算案件中管理人基于复工复建的借款，满足“债务人继续营业”，那么该借款就应当参照共益债务进行清偿。

其次，有的观点则认为，破产清算程序其本质就是管理人对债务人的资产进行处置，然后将处置后的价款用于清偿债权，因此该程序范围内根本就不存在继续营业这一概念。笔者认为，就算破产清算程序中管理人对房地产项目进行复工复建不符合“债务人继续营业”，但是根据共益债务的认定标准来看，该借款也应当参照共益债务进行清偿。理由如下：

1、破产程序推进之必要且能提升债务人资产价值

虽然破产清算案件的本质就是管理人对债务人的资产进行处置后清偿债权，但是部分房地产企业破产清算案件中，存在购房业主交付房屋的诉求，特别是涉及到拆迁户的项目，管理人很难通过对债务人资产直接进行处置的方式来推进破产程序。如果此时管理人不对房地产项目进行复工复建，不仅无法推进破产程序，还会激化矛盾引起社会的不稳定。所以此时，管理人对外借款进行复工复建是实际且必须的，只有这样才能依法推进整个破产程序。同时，破产的房地产企业的核心资产主要集中在土地使用权和在建工程，这样的资产不仅价值低且很难进行处置。复工复建完成后房屋的价值不仅得到很大的提升。

2、债权清偿率得到提高

（1）享有优先受偿权的债权人

享有优先受偿权的债权人指的是，《企业破产法》第一百零九条规定的对破产人的特定财产享有担保权的权利人以及对于有特定财产担保债权人以及《民法典》第八百零七条规定第对工程折价或者拍卖对价款优先受偿的债权人。破产清算程序中上述债权人优先受偿的金额以担保物或在建工程处置后的价款为限。如果管理人对房地产项目进行复工复建，那么就不会直接对担保物或者在建工程进行拍卖。那么此时如何确定上述债权人优先受偿的债权金额实务中存在争议。

笔者认为，管理人可以参照破产重整案件的处理方式，以担保物或在建工程的评估价值确定上述债权人在破产清算程序中优先受偿金额。那么此时上述债权人在破产清算程序中优先受偿的金额相较于管理人直接对担保物或者在建工程处置后优先受偿的金额是要高的，主要在于：1、破产的房地产企业的资产主要是土地使用权和在建工程，从现有的房地产市场行情来看，管理人在资产处置过程中就算以资产的评估价值进行拍卖，大多数情况下资产拍卖过程中会多次流拍；2、即使资产在拍卖过程中没有流拍最终以评估价值成交，那么资产拍卖所产生的税费也要从最终的成交款中扣除。

根据上述分析管理人在破产清算程序中通过引进共益债的方式对房地产项目进行复工复建所产生的债务，对于享有优先受偿的债权人而言是有益的，因为这样可以提高其在破产清算程序中优先受偿的金额。

（2）职工债权、社保债权以及税款债权

房地产企业破产清算案件中，如果管理人对债务人的资产直接进行处置后的价款能够完全清偿职工债权、社保债权以及税款债权，那么此时管理人通过复工复建的方式推进破产程序，笔者认为这样并不符合破产债权人的利益。房地产企业从复工复建开始一直到后期销售的销售回款再到破产财产的分配，整个过程持续的时间较久，这也就导致了该类债权人特别是职工债权人不能快速获得清偿款，所以在这样的情况下管理人通过复工复建的方式来推进破产程序对该类债权人而言并不是有利的。

如果房地产企业的资产价值在扣除优先权的受偿金额、破产费用和共益债务后，剩余资产的价值不能全部清偿职工债权，那么此时管理人进行复工复建后债务人的资产价值能够完全清偿职工债权、社保和税款债权，那么此时因复工复建所形成的借款无疑对该类债权人是有益的。

（3）普通债权人

虽然管理人用于复工复建的借款认定为共益债务，肯定是直接减少普通债权人在破产清算程序中可分配的款项，但是管理人通过复工复建的方式对资产整体进行盘活能有效地提升资产的价值。相比于管理人对土地使用权和在建工程直接进行处置，复工复建完成后管理人对房屋售卖后用于清偿债权的款项如果明显高于前者。对于普通债权人而言也是受益的，因为这样能提高普通债权人在破产清算程序中的清偿率。

“符合破产债权人利益”的标准应当从债权人在破产程序中所获得的债权清偿款以及获得清偿的时间整体进行把握。对于破产程序中部分享有优先权的债权人而言，复工复建后其优先受偿的债权金额不会增加，而管理人进行复工复建是其依法推进破产程序的唯一方式，那么在这样的情况下该债权人能够尽快获得清偿款，对该债权人也是有利的。而对于破产程序中的其它权人而言，管理人通过复工复建提升了债务人的资产价值提高了其在破产程序获得清偿的款项，很显然对该部分债权人也是有利的。

综上，笔者认为，首先，破产清算程序中管理人借款用于复工复建满足“债务人继续经营”的条件，对于该借款在破产程序中应当参照共益债务进行清偿。其次，就算破产清算程序中不存在债务人进行营业的情况，那么根据共益债务的认定标准来看该借款在破产程序中也应当参照共益债务进行清偿。

三、破产程序中借款的清偿顺位

《企业破产法司法解释三》中规定的破产程序中产生的借款，仅仅是“参照”共益债务在破产程序中进行清偿，那么该借款是否就等同于共益债务。有的认为《企业破产法司法解释三》“参照”的规定只是解决清偿顺位的问题，并未直接认定破产程序中的借款债务属于共益债务。13因此破产程序中的借款参照共益债务进行清偿，清偿顺位上只优先于普通债权，不能按照《企业破产法》第一百一十三条规定的共益债务顺序清偿。

最高人民法院在《最高人民法院关于<企业破产法司法解释三>理解与适用》一文中持有的观点为：基于其用途和发生的期间，新借款的性质应属于《企业破产法》第四十二条第四款规定的“为债务人继续营业而由此产生的其他债务”，故可参照共益债务清偿。应当注意的是，《企业破产法司法解释三》强调优先于普通破产债权清偿，并不意味着仅优先于普通破产债权，而是应当按照企业破产法第一百一十三条规定的共益债务顺序清偿。

因此，破产清算程序中的借款应当按照《企业破产法》第一百一十三条规定的共益债务顺序清偿。

共益债投资

一、共益债融资的识别

虽然破产清算程序下管理人基于复工复建对外的借款可以参照共益债务进行清偿，但是笔者认为管理人应当慎重选择通过共益债融资的方式推进破产程序。管理人需要从如下几个方面进行房地产企业破产案件共益债融资进行识别。

（一）房屋价值

管理人可以根据房地产项目所处的地理位置、配套设施等方面在参照周边新盘房屋销售的价格基础之上，对未来房屋销售的单价进行初步的预估。同时，管理人需要对破产企业未来可销售的房源全面、准确的掌握，可销售的房源除了房地产企业未销售的部分，破产程序中还应当重点关注是否存在以房抵债的情形。如果存在以房抵债的情形，管理人应当通过司法途径解除商品房买卖合同以及商品房备案登记，最大限度增加复工复建完成后未来可销售的房源。

（二）优先受尝的债权金额

根据《企业破产法司法解释三》第二条第一款的规定，共益债务是不能够优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的。除了有特定财产担保债权外，可能还会涉及到建设工程优先权、消费型购房人优先权以及拆迁户优先权。对于该债权在破产程序中优先受偿的金额，如上文而言管理人应当参照重整程序的处理方式，以担保物、在建工程的评估价值进行确认。

（三）破产费用和共益债务

根据《企业破产法》第四十三条的规定：“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。”管理人对房地产企业项目后期销售回款进行全面对测算后，首先在扣除破产程序中优先受偿的债权金额，其次剩余可分配的款项如果不能覆盖全部破产费用以及共益债务，且没有普通债权人可清偿的款项，笔者认为这样的项目完全没有必要进行共益债融资。除了投资人的借款会存在不能得到清偿的法律风险外，普通债权人也不可能同意复工复建的方案。

除了破产清算程序中比较常见的共益债务和破产费用外，管理人还应当关注如下两个方面的共益债务和破产费用：

1、后期复工复建的资金以及房屋销售的费用

这一部分费用是管理人复工复建过程中进行共益债融资比较大的一部分，关于复工复建的资金管理人在破产程序中可以聘请专业的工程造价审计机构对未完工部分，后续复工复建所需要的资金进行专业审计。同时，后期房屋销售过程中也会产生不小的费用，管理人可以请销售公司进行测算。

2、后期房屋销售所产生的税费

根据《四川省高级人民法院、国家税务总局四川省税务局关于企业破产程序涉税问题处理的意见》：“人民法院裁定受理破产申请后，经人民法院许可或债权人会议决议，企业因继续营业或者因破产财产的使用、拍卖、变现所产生的应当由企业缴纳的税(费)，管理人以企业名义按规定申报缴纳。相关税(费)依法按照共益债务或者破产费用，由破产财产随时清偿，主管税务机关无需另行申报债权，由管理人直接申报缴纳。”后期房屋销售过程中必然会产生大量的税费，虽然对于该笔税费管理人在进行共益融资前不可能进行准确的测算，但是笔者认为管理人应当还是要进行初步的测算。

笔者认为，管理人分别以破产企业现有资产的评估价值以及复工复建完成后房屋价值，测算出普通债权的清偿率。如果复工复建状态下普通债权的清偿率高于直接对资产进行处置后普通债权的清偿率，笔者认为这样的房地产项目管理人可通过共益债融资的方式进行复工复建。

二、共益债投资的风险把控

（一）尽职调查

首先，投资人对房地产企业的土地使用权、建筑施工手续、工程完工状态和质量、用地规划等方面进行调查，对房地产项目已售和未售房屋情况全面进行掌握。其次，破产程序中各方权利主体的利益诉求并不一致，投资人要对建筑施工单位、拆迁户、购房户业主等债权人的利益诉求进行全面了解。最后，如上文所言，管理人进行复工复建前进行了共益债融资识别，投资人应当让管理人提供相关的数据并对该房地产企业项目是否能够进行共益债融资进行判断。

（二）、《借款协议》的签订

经过前期的尽职调查后投资人决定对房地产企业进行共益债投资，投资人可以通过借款的方式进行共益债投资，并与管理人签订《借款协议》。首先，《借款协议》中需要对资金的用途、利息的计算标准以及本金和利息均属于破产程序中的共益债务进行明确的约定。其次，协议中应当约定：后期复工复建完成后房屋销售的回款，可随时清偿投资人的借款本金以及利息，这样可有效缓解投资人的资金压力。最后，虽然破产程序中共益债务由债务人的财产随时进行清偿、但是共益债务的清偿顺位低于有特定财产担保债权人。因此，如果该房地产企业存在未担保的财产，投资人可要求管理人就上述借款提供担保以保障投资人后期债务的清偿。

（三）、提交债权人会议进行表决

管理人与投资人签订《借款协议》后，可制定破产财产管理方案提交债权人会议进行表决。破产财产管理方案中应当确定管理人通过借款的方式对房地产项目进行复工复建，共益债融资的具体金额，以及管理人通过共益债融资进行复工复建后普通债权人所能获得的清偿数额，且该数额是否高于直接资产处置后所能获得的债权数额向债权人进行详细的说明。管理人只有将详细全面的信息向债权人进行披露后，债权人才能直观的判读出其是否同意管理人通过共益债融资的方式进行复工复建。破产财产管理方案经债权人会议决议通过，人民法院裁定认定后投资人可向管理人出借资金。

（四）、资金监管

破产程序期间，管理人在接管房地产企业的时候应对施工现场全面进行接管。而实务中往往很多施工单位由于未收到工程款而不愿意退场，如果复工复建期间原施工单位的退场难度较大的话，管理人可以考虑让原施工单位继续进行施工以顺利推进复工复建。同时，房地产企业复工复建过程中，笔者认为投资人可以担任原开发商的角色对整个施工过程进行管理，对施工期间每一笔费用的支出进行监管。同时，后期房屋销售过程中的投资人可以组建销售团队也可以由管理人在外面聘请专业的销售公司，销售过程中的回款由投资人与管理人共同进行监管。投资人参与施工管理以及后期销售过程中产生的费用，管理人可列为破产费用。这样投资人不仅对其出借的资金进行了合理的监督和管理，同时也能获得一定的收益。

（五）、投资人借款资金的清偿

根据本文的上述分析，投资人的借款和利息在破产程序中参照共益债务进行清偿，后期房屋销售回款后管理人在报请人民法院后可对投资人的借款进行清偿。

虽然投资人通过共益债的方式投资房地产企业项目，无价值低估风险、无税收风险且能够获得固定的收益，但是投资人应当做好各方面的风险把控，这样才能更好地实现投资收益。

共益债投资的保护以及立法建议

房地产企业破产清算案件中破产程序中管理人通过共益债融资的方式能够有效盘活房地产企业的资产，解决购房业主的生存权问题化解社会矛盾，提高破产债权的清偿率。而根据现行法律的规定以及立法者的本意来看，对于破产程序中非基于债务人继续营业为目的的借款不能参照共益债务进行清偿。虽然笔者认为破产程序中的借款应当重视“共益”而非“继续营业”，但是如果发生争议那么投资人的借款将会存在不能参照共益债务清偿的法律风险，这无疑是严重打击了投资人参与房地产企业破产案件的信心。因此，笔者认为需要从立法的层面上对共益债投资进行保护。

一、共益债务的认定

《企业破产法》应当对共益债务进行明确的定义，同时对于共益债务的认定标准进行明确的规定。就如上文所言，学界对于共益债务的定义不尽相同，但是都认为共益债务的认定应当符合二个条件，一是债务产生在人民法院受理破产申请后，二是债务的产生债务的产生必须是实际的、必须的，且破产债权人的利益。如果《企业破产法》规定共益债务认定的实质标准是“符合破产债权人的利益”，“利益”本身也是各种层次和形态的，对于一项债务的产生对于有的债权人有利而对于其它债权人不利。同时，债务的产生可以提高债权清偿率，但债权人获得清偿的时间变长了那么也很难判断该债务是否对债务人有利。因此，如果《企业破产法》按照上述规定共益债务认定的实质标准，那么在今后的实践中可能无法找到切实可行的标准去执行，实务中依然会产生争议。

有的认为，我们可以参照德国破产法上对于共益债务的定义。德国破产法上实际上没有共益债务的概念，而是采用了“财团债权人”的法律概念。财团债权人指的是其请求权在程序启动后才成立的，且因程序本身而导致的所有权人。14我们在实际中对于“共益性”的判断可以根据该债权债务与破产程序的关联性进行判断，因破产程序本身而导致的债权债务关心属于“为了全体债权人的共同利益”，符合共益债务的实质标准。

无论是参照德国、日本破产法上关于财团债权人的定义，还是美国破产法上关于管理费用的定义。企业破产法上应当确定共益债务中“符合债权人利益”的标准：债务的产生应当是破产程序推进所必须的，且能提升债务人的资产价值，能够使债权人清偿率得到提升或者使债权人获得清偿的时间减少，同时对于债权清偿额的提高以及清偿时间的减少应当整体进行把握。

二、引入“超级优先权”概念

“超级优先权”是指在债务人同一财产上为共益债务融资设置的担保权优先于债务人企业进入重整程序前设置的担保债权受偿。15《企业破产法司法解释三》中的规定破产程序中的借款只能参照共益债务进行清偿，不能优先有特定财产担保债权。因此，现行的我国的《企业破产法》是否定设立“超级优先权”的制度。但是笔者认为，如果《企业破产法》中引入“超级优先权”的概念，不仅有利于保护投资人的权益，同时还有利于破产程序中管理人进行共益债融资。

（一）美国关于“超级优先权”的规定

《美国联邦破产法》第364条根据债务人企业获取融资的难易程度，分别设立了四种融资的优先权。具体来说，该融资的获取难度越高，贷款人所拥有的优先受偿的位次越靠前。16

第364（a）款规定，管理人可以代表债务人向他人获得无担保的借款或者赊销购物，用于维持债务人企业的常规运营。该债务的负担无须经过法院的专门批准。

第364（b）款规定，对于债务人为了获得用于常规营业范围之外的借款或授信，需要先通知债权人并经过其听审，然后由专门法院批准。该债务拥有和管理费用相同的清偿顺位。

第364（c）款规定，如果债务人企业通过上述两种方式仍然无法获得借款或者授信，则先通知债权人并经过其听审，然后在法院专门批准后，可以用债务人企业未设置担保的财产或者设置担保财产剩余价值来为借款或者授信设立担保。该债权的清偿顺位，设置于无担保财产的债权优先于管理费用以该财产的价值受偿，设置于已经有担保的财产的以该财物的剩余价值清偿。

第364（d）款规定，如果债务人企业通过上述三种方式仍然无法获得借款或者授信，则同样通过先通知债权人并经过其听审，然后由法院专门批准的程序后，可以在已经设置担保财产上再设置“超级优先权”，该债权的清偿优先于该财产上已设立的担保权。但债务人企业需要对“无法由前述三种方式获得资金”这一要件加以证明。17

除此之外，如果债务人企业希望可以获得“超级优先权”，还需要承担另外一项证明责任，即享有担保权的债权人的优先受偿因为“超级优先权”的设置而被降次，但是其担保权仍然能够完整的实现。法院对此进行评价和衡量的标准主要有两种：第一种是债务人企业设置“超级优先权”的财产价值足以涵盖了该财产上设置的两项担保。第二种是企业通过设置“超级优先权”，使得其保有的财产价值大幅度升值，且其价值能够足额清偿因设置“超级优先权”被降次的担保权。

（二）我国的《企业破产法》中如何规定

“超级优先权”

《企业破产法司法解释三》第二条的规定否定了“超级优先权”，而破产程序中引入“超级优先权”概念有利于管理人进行共益债融资，进而提升债务人的财产价值，提高债权人的清偿率。因此，笔者认为，新的《企业破产法》对此应当进行修改，具体为：“破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以对外进行借款。提供无担保借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持；提供有担保借款的债权人主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，满足下列条件的，人民法院应予支持。（一）人民法院批准管理人或者债务人通过在有担保财产上再次设定担保；（二）管理人或者债务人证明了其在破产程序中无法获得无担保的借款；（三）管理人或者债务人证明破产申请受理前已经设置担保债权的财产的价值足以覆盖新设置的担保债权和降次的担保债权；（四）被降次的担保债权人同意次于新担保债权人清偿。”

结语

本文首先是从我国《企业破产法》以及司法解释中关于共益债务的规定，指出上述规定难以满足司法实践的需求，进而立足于共益债务的性质分析得出房地产企业破产程序中管理人基于复工复建的借款应当参照共益债务进行清偿，为管理人进行共益债融资打下理论基础。其次，房地产企业破产案件中虽然管理人可以通过共益债进行融资，但是应当进行共益债融资识别。同时，投资人在进行共益债投资的时候，应当从各个方面进行风险把控以最大限度的维护自身的权益。最后，为了鼓励和保护破产程序中的共益债投资人，《企业破产法》应当明确定义共益债务以及共益债务的认定标准，同时有条件的设立“超级优先权”制度。这样有助于管理人在房地产企业破产案件中引进共益债投资，从而盘活债务人的资产快速推进破产程序。

参考文献

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②《中华人民共和国企业破产法》起草组编：《<中华人民共和国企业破产法>释义》，人民出版社2006年版，第159-160页。

③韩长印：《商法教程（第二版）》，高等教育出版社2007版，第530页。

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⑦陈计男：《破产法论（修订三版）》，三民书局股份有限公司2009版，第173-176页。

⑧韩长印主编：《破产法学》，中国政法大学出版社2016年版，第185页。

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