个别清偿还是破产抵销
作者：瞿康彬 时间：2017-02-28 阅读次数：4644 次 来自：中国清算网
问题de提出
1、实践中的争议
根据《企业破产法》第三十二条的规定，在企业进入破产程序之后，管理人便要开始调查企业在破产受理前六个月内是否有个别清偿的行为。
清偿行为作为一种债权的实现方式，与同为债权实现方式之一的抵销行为有着很多相似的地方。两种制度相同点在于同为债的消灭方式之一，不同点在于消灭债的途径不同。这种差别在理论上尚容易区分，但在实践中，由于交易的复杂性常常难以区分，容易发生争议。管理人提起的个别清偿撤销之诉中，抵销是被告最常用的抗辩理由之一。
2、争议原因
争议产生主要有两方面的原因，首先是事实判断层面，其次是法条解读层面。
（1）事实原因
抵销是指二人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。由此可以看出抵销也可以理解为清偿的一种，可以将抵销视为一种特别的清偿。两者的主要区别是双方是否互负债权债务。是否互负债权债务其实不那么容易判断，比如破产债务人给付债权人金钱的给付原因不明时就容易产生争议，债权人会主张这是一笔借款从而产生双方互负债权债务的情形并进而主张抵销行为，而管理人通常会主张该笔资金是用于清偿债务并进而主张清偿行为。特别是现代交易中企业常常会通过银行等中介机构进行交易结算，企业与银行之间通常存在多种关系，比如保证关系、储蓄关系、贷款关系、票据关系、信用证业务关系等，当多种关系混杂甚至是相互转换时，此种判断就更为复杂。
（2）法律层面
当事人之所以会产生这样的争议，主要动因是破产法对于抵销与清偿有着不一样的规则体系。如果是破产受理后，根据《企业破产法》第十六条，破产受理后的个别清偿行为一律无效，而根据《企业破产法》第四十条，必须在一定条件下，抵销行为才无效。 如果是破产受理六个月内，根据《企业破产法》第三十二条，只要企业存在资不抵债的情形，就可以请求法院撤销清偿行为，除非个别清偿使债务人财产受益。而根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第四十四条的规定，管理人除了需要证明企业资不抵债外，还要证明抵销人明知这一情形且用于抵销的债权债务必须是破产前一年内原因而产生的，才可以撤销其抵销行为。这些情况表明，债权人主张抵销将更加有利，管理人主张清偿行为对于破产企业更加有利。这是产生争议的法律层面原因。
清偿or抵销
现代交易经常借助于银行等中介机构，在破产实践中，银行也更容易成为破产撤销权行使的对象，下面就以银行为例，阐述清偿与抵销行为的区分。
1、存在银行的钱所有权归属于银行
上文提及，抵销与清偿判断的标准之一是双方当事人是否互负债权债务，是否互负债权债务取决于双方当事人的法律关系的性质，比如银行放款给A企业，同时A企业在银行又有相同数额的存款，在企业到期不能偿还贷款时，银行直接划扣A企业在银行的存款，那么此种划扣该如何评价呢？有人认为这就是一种清偿行为，银行用企业的钱偿还了企业对于自己的债务。这种认为存在银行的钱的所有权还属于企业的观点存在一些误区，且不说金钱的混同，货币作为一种特殊动产，为了获得其高流通性，采用占有即所有的规则，所以当货币存入银行，实际占有控制人为银行机构，存款人只是取得了对于银行的一笔债权而已。在此种情况，若银行对企业存款账户中的资金进行划扣，那么当属于抵销行为。
2、金钱存入银行账户并不代表银行就可以行使抵销权
根据上述分析，金钱如果存进了银行账户，那么企业就没有所有权了，但这并不意味着企业与银行就形成了债权债务关系，也可能仅仅是一种清偿的约定，比如债权银行因为A企业某笔业务而放款给A企业，同时约定该企业以该笔业务收入作为还款的保障，业务收入直接打入A企业在该银行的账户。如果交易对方直接打款到了A企业在该银行的账户，银行直接划扣了该笔款项，此种划扣行为是行使抵销权还是清偿呢？笔者认为此种情况应当理解为清偿，因为交易对方将该笔款项打入A企业在银行的账户时，根据A企业与银行的约定，该笔款项直接用于还款，可以说A企业对于银行没有款项返还请求权，从而并没有因为金钱的存入形成债权债务关系。但这种情况下，如果业务收入大于欠款金额，多出的部分应当形成储蓄合同关系，从而形成了债权债务关系，债权银行如果因为其他债权而扣划多余的收入，则为抵销行为。
同时，根据《合同法》第九十九条规定，抵销行为应当通过通知相对人的方式来行使，自通知到达时生效，如果债权银行仅仅是划扣而不进行通知的话，不能认定为抵销行为，只能认定为拒绝返还的行为，直至抵销的通知达到破产企业，才能以到达时点作为行使抵销权的时点。
法律de适用
1、法条适用梳理
在分清楚抵销和清偿的区别后，要正确适用法律，还要区别行为发生在破产受理前还是破产受理后。
如果行为发生在破产受理后且是清偿行为，那么应当适用《企业破产法》第十六条。如果是抵销行为，那么应当适用《企业破产法》第四十条。因为破产法第四十条规定的是向管理人主张抵销，抵销行为必须发生破产受理后才可以适用，此处抵销行为的行使时点应当以抵销通知到达的时间来判断。
如果行为发生在破产受理前且认定为清偿行为，则应当适用《企业破产法》第三十二条。如果行为发生在破产受理前且认定为抵销行为，则应当适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第四十四条的规定。
2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第四十四条的规定解读
关于最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第四十四条，在该条司法解释未出台之前，破产前六个月内的抵销行为属于立法空白，从适用法律来说，只能适用《企业破产法》第三十二条关于个别清偿的规定，因为抵销的方式清偿也属于清偿，但这里会面临一个立法价值观上不一致，因为破产受理后尚可以主张抵销，破产受理前的抵销反而要被撤销。也就是相同的情况，债权人如果等到破产受理后向管理人主张抵销就可以适用对债权人更为有利的规则，而如果在破产受理前主张反而可能被认定为个别清偿。所以司法解释二出台后，把这个问题仍然认定为是抵销问题，且适用抵销的规定，延续了破产法第十六条与四十条的立法价值观，肯定了抵销的担保作用。同时，对于发生在破产受理六个月前的抵销行为，则保持允许态度，因为破产前受理六个月前的清偿行为都允许，那么抵销的方式来清偿则更应当允许。
关于该条规定管理人必须在破产受理后的三个月内进行起诉的规定，首先需要判断是否属于三个月内必须进行起诉的行为，如果单单是一个划扣行为（拒绝还款）但并没有在破产受理前六个月内通知企业，那么仍然应当适用破产法第四十条的规定，以通知到达管理人处的三个月内进行起诉。只有破产前六个月内的划扣且在该段期间内通知了破产企业，才属于该条规定的情况，所以管理人进驻企业后，首先要审查的要素为抵销的通知而非实际上债权人有无拒绝还款行为。
3、抵销与清偿立法价值解读
抵销与清偿之所以会有上述区别，在于抵销的担保作用，简而言之，债权人可能因为负债的存在而放心的贷款给对方。比如，债权人与破产企业早在破产前一年就相互负担债务，本来企业可以在一年以外就行使抵销权，因为抵销权的存在，债权人一直等到破产前6个月内甚至破产受理后才向破产企业或管理人发出抵销的通知，此时抵销权不应该因为债权人推迟行使而有区别。
结论
根据上述分析，尝试做出几点结论，首先，不能因为抵销属于清偿行为的一种就直接将抵销理解为清偿行为，判断是否是抵销行为，关键要看双方是否互负债权债务。其次，对于破产受理后的清偿和抵销行为应当分别适用《企业破产法》第十六条和第四十条。对于破产受理前的清偿和抵销行为应当分别适用《企业破产法》第三十二条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第四十四条。最后，由于抵销权必须以通知的方式来行使，那么应当以通知达到的时点来判断抵销权行使的时间点，若抵销的通知在破产受理后达到则应当适用《企业破产法》第四十条的规定。若抵销的通知在破产受理前就到达了企业，则应当适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第四十四条的规定。
法条索引：
《企业破产法》第三十二条 人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
《企业破产法》第十六条 人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。
《企业破产法》第四十条 债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：
（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；
（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；
（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第四十四条 破产申请受理前六个月内，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持。
《合同法》第九十九条 当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
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