放权与控权：破产管理人破产财产处分权的合理配置
作者：陈 政 时间：2017-04-10 阅读次数：1434 次 来自：河北法学
作者简介：陈 政(1980一)，男，河南荥阳人，西南政法大学20lO级民商法专业博士研究生，河南工业大学讲师，研究方向商法。
摘要
破产管理人的破产财产处分权是破产管理人职权中极其重要的一项权利，直接影响到破产管理人制度的有效实施，但它的不当行使也极易损害债权人和债务人的利益。因此，《企业破产法》在赋予破产管理人灵活处分破产财产权利的同时，应采用抽象概括加列举的方式，建立重大破产财产处分许可制度，在放权与控权之间找到一个恰当的平衡点，同时赋予债权人会议或者债权人委员会以诉权，将其监督权坐实。
关键词：破产管理人；破产财产；处分权；破产法；债权与债务
破产管理人作为“破产案件受理后依法成立的，在法院的指导和监督之下全面接管债务人业并负责债务人财产的保管、清理、估价、处理和分配等事务的专门机构”[1] ，各国破产法均赋予其与其业务开展相关的广泛职权，其中包括对破产财产的处分权。从广义上来讲，破产管理人的破产财产处分权，既包括以破产分配为目的的变价处分，也包括在进入破产程序后，为维持必要的企业经营而进行的债务人财产的处分。
本文中所探讨的破产财产处分权，重点放在破产管理人在特定情况下，尤其是在重整期问，为维持企业经营而对破产财产进行处分的权利。我国《企业破产法》也规定了破产管理人相当多的职权，其中也包括对破产财产进行处分的权利。但是，由于我国在破产管理人制度建设方面既欠缺实践基础，又缺乏成熟的理论指导，因此《企业破产法》关于破产管理人的相关规定较为宽泛、概括、模糊，没有深入详细的内容，缺乏操作性。在破产管理人的破产财产处分权问题上的规定也是如此，了了几个法条，粗放型的规定，有待进一步丰富完善。
一、灵活处分破产财产的权利是破产管理人正常履职的必备条件
赋予破产管理人灵活处分破产财产的权利，是破产管理人履行“管理”职责的必然要求。在破产清算程序中，破产管理人有力保破产财产以最高价值变现来最大程度实现债权人债权的使命。一般来说，企业作为一个经营实体整体出售，要比将企业财产进行拆分分别出售的价值高，因此，整体出售通常成为破产管理人在企业变现时的优先选择。
若企业资产欲以“经营中的资产”整体出售，那么在破产申请受理后至破产财产售出前，维持企业残喘的生命、维护企业的常规经营是十分必要的，但此时债务人的财产已经由管理人全面接管，只有赋予管理人对债务人财产的处分权，企业维持常规经营才有可能。尤其是在破产重整程序中，重整计划被人民法院批准执行前，“规制企业运营的法律规则可能要比确定重整方案性质的法律规则更为重要”[2]。也就是说，在重整期间应当维持企业的“正常”经营，这对于企业的再生是十分重要的，因为重整期问的任何停业或者不善经营都会给本已羸弱的债务人企业带来无法挽回的损失。
根据我国《企业破产法》第73条、第74条的规定， 企业破产重整期间，企业的经营采取债务人自营和破产管理人代营两种方式并存的模式。虽然在重整期问，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务，但却是以破产管理人管理财产和营业事务为主的。之所以采用这种制度设计，在中国现阶段信用文化缺失的情况下，引入外部管理人有利于对重整企业管理层“道德风险”的防范[3]。如此，如若破产管理人管理债务人财产和营业事务的，赋予管理人破产财产的处分权，也是破产管理人顺利经营管理债务人企业所必不可少的。
财产的处分，既包括事实上的处分，也包括法律上的处分。事实上的处分，是对财产进行的物理上的事实行为，必然带来财产实质上的变形、改造或毁损；法律上的处分，是发生以财产为标的的法律行为，表现为财产上权利在不同主体之间的转移[4]。企业的正常经营中，既发生事实上的处分，也发生法律上的处分。困境企业进入破产程序后，破产管理人为维持企业基本运转，既可能对破产财产进行法律上的处分，也能进行事实上的处分。尤其是对生产加工型企业，原材料加工为成品，期间凝结了劳动价值，理论上应当带来价值的增加，破产管理人对此应当有相应的事实上处分的决定权。
但破产财产事实上的处分往往会带来破产财产价值的贬损，这与破产法的维持并实现破产财产价值最大化，从而保护债权人利益的目标相悖，在多数情况下应当禁止。因此，各国破产法上关于破产管理人之破产财产处分权的规制，一般针对的是法律上的处分，通常包括破产财产的出售、出租以及设定担保等，尤其注意确保破产财产变现后能为破产目标实现而进行使用及其收益在破产债权人之间的合理分配。在本文中，如果没有特别指出的，本义所探讨的主要是破产管理人依法律行为而对破产财产进行的法律上的处分。
二、破产管理人破产财产处分权自由行使的合理限度
虽然破产管理人的破产财产处分权是破产管理人职权中极其重要的一项权利，直接影响到破产管理人制度的有效实施，但是该项权利也是一项极其“危险”的权利，破产管理人对破产财产的不当处分，也极易损害债权人和债务人的利益。所以，需要为其权利的自由行使设定一个必要的限度，并进行必要的监督。可如果过于限制破产管理人的处分权，又会使得破产管理人在面对稍纵即逝的交易机会时缩手缩脚，无法把握商机，最终影响到债权人和债务人的利益。因此，如何在破产管理人破产财产处分权的赋予与限制、在放权与控权之问找到一个恰当的平衡点，对于破产管理人制度的完善无疑具有重要的意义。
（一）其他国家或地区相关立法例
关于破产管理人行使破产财产处分权的合理限度，也即如何界定破产管理人之处分权的自由行使范围，在立法例上主要有三种标准。
第一种是以美国破产法为代表的抽象概括式标准。
美国破产法在破产受托人(地位类似于我国的破产管理人)的破产财产处分权问题上，采取的是“正常业务”标准，意即凡是属于企业经营“正常业务”范围内的处分行为，均是破产受托人有权自由做出决定的，无须获得法院的批准。凡属“非正常业务”范围内的处分行为，破产托管人必须在通知和听审后，方可进行。但是，美国“破产法典并未对‘正常业务范围’与‘非正常业务’范围作出区分”[2]，法院必须在具体的案件中进行自由裁量。“正常业务”标准的优点在于对破产管理人“当为”或“不当为”没有划定严格的界限，要根据具体的实际情况来进行认定，与美国法上的“商业判断规则”类似，能够起到对破产管理人一定的保护作用，有利于破产管理人灵活处分破产财产，抓住恰当商机。其缺点在于对法官的素质要求极高，而且容易造成该标准具体适用的不统一。
第二种是以日本破产法为代表的列举式标准。
列举式是明确列举破产管理人破产财产处分的自主权限，通常是通过反向列举的方式进行的，即列举破产管理人的哪些财产处分行为需要经过法院批准或者债权人委员会(债权人会议)的同意，除此之外为破产管理人自由处分的权限范围。
比如《日本破产法》第78条第2款规定：“破产管理人在进行下列行为时，必须取得法院的许可：(1)关于不动产的物权、应当登记的日本船舶或外国船舶的自主出售；(2)矿业权、渔业权、专利权、实用新型权、外观设计专利权、商标权、线路配置利用权、培育未成年残疾人的权利、著作权或著作相邻权的自主出售；(3)营业或事业的转让；(4)商品的整体出售；(5)借款；(6)基于第238条第2款规定的对放弃继承的承认，基于第243条准用基于同款规定的对放弃概括遗赠的承认，基于第244条第1款规定的对特定遗赠的放弃；(7)动产的自主出售；(8)债权或有价证券的转让；(9)依照第53条第1款规定的请求履行；(10)提起诉讼；(11)和解或者仲裁协议；(12)权利的放弃；(13)对财团债权、取回权、别除权的承认；(14)回赎别除权标的物；(15)法院指定的其他行为。”[5]再如，我国台湾地区《破产法》第92条规定，破产人应征得监查人的同意，方能为不动产物权的让与、矿业权、渔业权、著作权、专利权的让与、全部存货及营业的转让、债权以及有价证券的让与[6]。
我国台湾地区《公司法》在第十节“公司重整”中第290条，也列举了重整人事前需征得重整监察人同意方可进行的财产处分行为。列举式的优点在于清晰明了，界限分明，容易适用；但缺点在于过于僵化，给予破产管理人的束缚较多，不利于其在经营过程中的灵活处分，容易贻误商机。
第三种是德国的抽象概括加列举式标准。
如德国《支付不能法》第160条规定：“(1)破产管理人在准备实施对破产程序特别重要的法律行为时，应当征得债权人委员会的同意。未设立债权人委员会的，应当征得债权人会议的同意。(2)在下列情形，尤其必需征得本样第1款规定的同意：1)出让企业或一项营业、出让整个仓库、直接出卖不动产标的、出让债务人在另一企业持有的股份——以持股系为同该企业建立长期联系为限、出让取得定期收入的权利；2)接受将使破产财产增加重大负担的贷款；3)进行或开始进行具有重大争议价值的法律争议诉讼、拒绝接手进行此种法律争议、为调解或避免此种法律争议而缔结和解或仲裁协议”[5]。
根据德国《支付不能法》，首先，并不是破产管理人实施的所有法律行为都要经得债权人委员会或债权人会议同意，只有“对破产程序特别重要的法律行为，才应当征得债权人委员会或债权人会议的同意。此为抽象概括标准，需要法官在适用的过程中对什么是“对破产程序特别重要的法律行为”进行自由裁量。其次，该法通过列举的方式，明定了几种属于“对破产程序特别重要的法律行为”。这样，既有抽象概括，又有列举，既不失灵活，又不致于无的放矢，笔者认为是比较合适的一种立法方式。
（二）我国《企业破产法》的相关规定检讨
《企业破产法》第25条明确赋予破产管理人管理和处分债务人财产的权利，而《企业破产法》第69条规定破产管理人实施重大财产处分行为时，仅需及时向债权人委员会或人民法院报告，立法并未规定须经过其同意或批准。另外，《企业破产法》第26条规定，在第一次债权人会议召开之前，破产管理人有本法第69条规定行为之一的，应当经人民法院许可。言外之意，如果第一次债权人会议召开后，也即债权人会议成立后，破产管理人再有重大财产处分行为的，就只需要向债权人委员会或者人民法院报告即可进行了。
众所周知，“许可”与“报告”在权利限制的程度上是不同的，许可需获得批准或同意，而报告只是一程序性的义务。立法如此规定，如果是因为第一次债权人会议尚未召开，债权人会议尚未成立，债权人委员会也不可能成立，债权人委员会无法行使监督职能，需要由人民法院对破产管理人的重大财产处分行为进行监督，因此需要人民法院的许可。那为什么在第一次债权人会议召开后，却降低了债权人委员会和人民法院在此问题上的监督等级，改“许可”为“报告”呢?对其立法理由，笔者确实困惑。如此可见，在我国，《企业破产法》在赋予破产管理人对破产财产的处分权的同时，却没有针对管理人实施的重大财产处分行为设定严格的制约机制。“如此宽泛宽松的授权，极可能导致管理人的权利行使失控”[7]，《企业破产法》应当明确破产管理人破产财产处分权自由行使的限度，加以限制。
对此问题，笔者认为，在我国现行立法的基础上，宜采取抽象概括加列举的方式进行规定。
首先，在抽象概括这一层面上，《企业破产法》可明文规定破产管理人破产财产处分权的行使当以“有利于破产程序目标的实现”作为前提条件，凡有利于破产程序目标实现的破产财产处分行为，才是破产管理人可以进行的。此条件或要求不但是判断破产管理人破产财产处分行为之正当性的依据，同时也是债权人委员会或人民法院在决定是否对破产管理人之重大财产处分行为予以许可时的主要标准。当然，这个标准是抽象概括的标准，需要法官在适用的过程中，根据案件的具体情况进行自由裁量。在破产清算中，破产管理人破产财产处分权的行使当以“维持并实现破产财产价值最大化”为目标，在破产重整中，破产管理人破产财产处分权的行使当以“促进债务人再生”为目标。
其次，在列举这一层面上，应在现行《企业破产法》第69条相关规定的基础上，将“向债权人委员会或人民法院报告”修订为“经债权人委员会同意或人民法院批准”，由此构建我国的重大破产财产处分行为的许可制度。
再次，有学者认为，为了保证效率，法律应赋予破产管理人紧急处分权[8]。笔者认为，在前述两项改进的基础上，《企业破产法》可考虑建立“紧急处分权”制度。规定本应经许可才能实施的重大破产财产处分行为，在紧急情况下，如果破产管理人不立即对破产财产进行处分，可能会给债务人造成难以挽回的损失，导致破产程序目标无法实现的情况下，破产管理人可不经债权人委员会或人民法院批准，而立即对破产财产进行处分。紧急处分后，破产管理人应当及时向债权人委员会或者法院报告，如有必要，破产管理人应当对其处分行为符合紧急处分权的行使条件承担证明责任。
（三）债权人会议能否以决议的形式进一步限制破产管理人的处分权
关于破产管理人的破产财产处分权限制的问题，有学者认为，可以由债权人会议以决议的形式在立法的基础上，对于哪些破产财产处分行为需要经债权人委员会或法院许可作出进一步的限定，以体现债权人自治。笔者认为，对这一问题的探讨，离不开对破产管理人法律地位的厘定。破产管理人的法律地位决定着它与债权人会议的关系，也决定着债权人会议能否以决议形式在法律规定的基础上进一步约束破产管理人的处分权。
关于破产管理人的法律地位，国外的学说有代理说、职务说、破产财团代表说、特殊机构说等；国内学者的观点也有特殊机构说、破产企业法定代表人说、清算法人机关说、双重地位说、破产财团代表说等。在我国《业破产法》的立法过程中，关于破产管理人的法律地位主要有两种观点，即“债权人代表说”和“法定机构说”。最终《企业破产法》采取了法定机构说，即破产管理人是对由人民法院指定，对人民法院负责，受债权人会议和债权人委员会监督，依法执行职务的具有独立地位的机构。
根据我围《企业破产法》，破产管理人是具有独立地位的在破产程序中依法履行职务的法定机构，它必须以最大限度地平衡槲关各方利益为已任。因此，破产管理人既不是债务人利益的代表，也不是债权人利益的代表，债权人会议和债权人委员会对其只有监督的权利。而监督也就意味着，破产管理人独立于债权人会议行使法定职权，债权人会议和债权人委员会只能对其行使法定职权是否合法、是否公正进行监督，而不应当拥有对破产管理人行使哪些职权以及行使职权的范围的决定权的。而这些只能由法律进行规定。因此，笔者认为，债权人会议无权以决议形式在法律规定的基础上进一步要求破产管理人的哪些破产财产处分行为需要债权人委员会或法院许可才能进行。而哪些重大财产处分行为或者说哪些行为构成重大财产处分行为，需经债权人委员会同意或人民法院许可，只能由法律明确规定，而不能由债权人会议来进行议决。
（四）破产管理人违反法律对其破产财产处分权限制之规定的法律后果
至此，需要进一步追问的是，按《企业破产法》的规定破产管理人本应获得债权人委员会或人民法院许可方可进行的重大财产处分行为，如果没有获得许可却已实施，那么该处分行为的后果是什么?对此问题，日本《破产法》第78条第5款规定，“未取得第二款的许可而进行的行为是无效。但是，不得以此对抗善意第三人。”并且，如果对利害关系人造成损害的，应当“对利益关系人负连带损害赔偿责任。”而德国《支付不能法》第164条规定，破产管理人的行为的有效性不因违反本法第160条而受影响[5]。同时，根据德国《支付不能法》第6O条，破产管理人须因此而对全体当事人承担损害赔偿义务。
比较日、德两国的差异，可以发现，在破产管理人违反法律对其破产财产处分权限制之规定的责任承担上，两个国家的规定是一样的，均须对因此而利益受损的债权人、债务人或者第三人承担赔偿责任。但这两个国家关于该行为效力的规定却相差很大，日本规定为无效，而德国规定为有效，这跟日本和德国对物权行为理论承认与否的不同及物权变动模式的差异有关，在这种差异下，这两个国家关于无权处分的含义及效力是不同的。但日本同时规定，该无效不得对抗善意第三人，也就是说对于破产财产的善意受让人而言，该处分行为是有效的，这当然能起到保护善意第三人的效果。而德国规定该种行为有效，也能够产生保护受让人的利益，保护交易安全的效果。那么可以说，德国和日本虽然在该种行为效力认定上是完全不同，但在受让人权利的保护上，却有异曲同工之效，只不过是保护的程度不同而已。
鉴于此，结合我闻的相关立法和我国破产实际，对于该种行为的效力认定，我国破产法采效力待定行为更为合适，理由在于：此类处分行为，是需要获得债权人委员会或人民法院的许可的，破产管理人未获许可本没有权利进行处分反而进行了处分，在理论上可构成无权处分行为，而无权处分行为在我国法律上的效力为效力待定行为。在实践中，破产管理人本应获得许可而未经许可即进行的处分，不一定均是毫无商业价值的，应当允许破产管理人事后向债权人委员会或人民法院说明情况后，由债权人委员会或人民法院考虑是否进行追认，从而决定其最终的效力。但是，为保护善意第三人的利益，破产财产的善意受让人应当受善意取得制度的保护。当然，未经许可而发生的处分，当属破产管理人注意义务的违反，根据《企业破产法》第130条的规定，给债权人、债务人或者第三人造成损失的，应依法承担赔偿责任。
三、破产管理人破产财产处分权行使的监督
为了避免破产人不当行使破产财产处分权损害债权人和债务人的利益，除了为其设定合理的行使范围，进行必要的限制外，外部力量的监督也很重要。为此，各国破产法无不对破产管理人的行为规制了具体详尽的监督措施和严密完善的监督机制[9]。
（一）对破产管理人破产财产处分权行使进行监督的主要形式
关于破产管理人破产财产处分权的监督，在立法例上存在法院监督、债权人监督、专门机构监督三种形式。破产程序是法院主导下的债务清偿或企业挽救程序，破产管理人的处分权当然受到法院的监督。除了可以对不称职的破产管理人进行更换外，有些国家还规定法院可以对破产管理人进行警告或者罚款。债权人监督指的是债权人会议监督。
根据经济学的观点，股东有限责任意味着在公司破产而非正常终结时，债权人要承担债务不能偿还的风险，这时他们是公司的剩余风险承担者，因此破产状态下的企业之债权人是公司的所有者[10]。因此，破产企业的最终控制权当归债权人享有。债权人会议作为债权人的意思自治机关，是破产企业之最高权力机关，当然对破产管理人破产财产处分权的行使有权进行监督。债权人会议非常设机关，因此大多数国家均由债权人会议决定设立债权人委员会作为债权人会议的代表，来行使对破产管理人监督的权利。另外，一些国家还设立了专门的破产监督机关。比如美国破产法上的联邦受托人。它的性质是司法行政机构，其基本职能是对整个破产程序进行监督，保证破产程序按照法定方式进行，实现破产程序的公正和高效。联邦受托人有权对受托人的行为实行监督，从整体上可以防止权力滥用[6]。
（二）我国《企业破产法》相关规定的检讨
就破产管理人处分破产财产而言，我国《企业破产法》已经构建了以法院监督为主体，债权人会议监督和债权人委员会监督为两翼的多元化监督制度。在我国，鉴于法院在破产程序中的主导地位，“监督破产程序的进程、使之不偏离法定的轨道应属于法院的职责范畴。”[9] 因此，人民法院当然享有对破产管理人的监督权。并且，人民法院的监督是一种实权监督，因为人民法院有权指定破产管理人，并且当破产管理人不服从人民法院的监督或者人民法院发现破产管理人不称职时，可以依法予以更换。但法院事务繁忙，是否有精力事无巨细地监督破产管理人的行为是值得考虑的。
另外，法院有“不告不理”的思维定势，是否能主动履行监督职能也是值得思考的。而对于债权人会议监督，《企业破产法》规定，债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换；破产管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。但是，债权人委员会在破产管理人拒绝接受监督时，仅有权就监督事项请求人民法院作出决定。因此，债权人会议和债权人委员会的监督，从本质上来讲，属于“建议权”性质的监督权，带有很强的权力宣示作用，并不一定能起到切实的监督效果。所以，法院监督和债权人监督很可能会流于形式。鉴于此，有学者认为，我国可仿效美国，设立“破产管理署(局)”作为专门行政监督机构。
笔者认为，为加强对破产管理人的监督效果，与其花费大量的行政成本和社会成本建立所谓“破产管理署(局)”，倒不如在我国现有制度的基础上，通过“坐实”债权人会议或债权人委员会的监督权来得便宜。下面仅就破产管理人破产财产处分权行使的监督为限对这一问题进行简要的论述。
首先，当债权人会议或者债权人委员会发现破产管理人的破产财产处分行为并非公正时，债权人会议或者债权人委员会应有权申请人民法院发布“禁止令”，禁止处分行为的继续进行，人民法院如果不同意发布的，应当说明理由；其次，最关键的是应当赋予债权人会议或者债权人委员会以诉权。当破产管理人的破产财产处分行为违反法律规定而造成债权人、债务人或者第三人损害时，我国法律规定破产管理人应当承担赔偿责任。
第三人受损害，第三人有权对破产管理人提起诉讼是没有问题的。但是债权人和债务人的损害赔偿请求权由谁来行使呢?如果是仅损害了某一债权人利益，比如说某一有担保债权人的利益，该债权人对破产管理人提起诉讼也是没有问题的。如果损害的是全体债权人的整体利益，因为债权人会议是全体债权人的自治机关，债权人委员会是由债权人会议决定成立的常设机构，是债权人会议的代表，因此应当由债权人会议或者债权人委员会享有向人民法院提起诉讼的权利。如果债务人的利益受到第三人损害时，破产管理人是享有代为诉讼的权利的。但是，如果是因破产管理人的不法财产处分行为使得债务人遭受损失的，由谁代为诉讼就成为了一个问题。
笔者认为，此时仍应由债权人会议或者债权人委员会代为诉讼。因为处于破产状态的企业，出资人享有的出资人权益为负，此时破产企业的最终控制权应由债权人享有；既然破产企业的最终控制权由债权人享有，而债权人会议是全体债权人的自治机关，并且债权人会议或者它的代表债权人委员会对破产管理人有法定的监督权，所以债权人会议或者债权人委员会应当有权代表债务人对破产管理人提起诉讼。
总之，通过赋予债权人会议或债权人委员会以诉权，能够增强其监督能力。诉权的赋予，将使得债权人会议或债权人委员会的监督不再停留于“建议”层面，变得更加有力和有效。
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