张元济法学讲座5：破产法与僵尸企业
作者： 时间：2017-05-25 阅读次数：2760 次 来自：凤凰资讯
主讲人介绍：破产法权威——李曙光教授
李曙光，法学教授，博士生导师，中国政法大学研究生院院长，破产法与企业重组研究中心主任，国务院学位委员会法学学科组成员，最高人民法院应用法学研究所研究员。国际破产协会董事会董事，国际破产协会中国委员会联席主席，美国破产学会终身外籍会员。曾任全国人大财经委员会新《破产法》《企业国有资产法》《期货法》《证券投资基金法》等立法起草小组成员，最高人民法院破产法司法解释起草小组顾问。自1993年至今，担任国家经贸委、发改委、中国人民银行总行、亚洲开发银行、世界银行等有关国企破产重组改革与市场价格改革等多个大型项目的专家组组长，中方首席顾问等。著有《破产法的转型》《法思想录》《转型法律学》《国有资产法律保护机制研究》《公司重整法律评论》《破产并购的艺术》等。
主题：破产法中的几个重要理论问题
中国市场化、法治化取向的改革已进入关键阶段，供给侧结构性改革进程中僵尸企业处置等问题引发社会广泛关注。在此背景下，如何看待市场经济与破产法的关系，破产法对中国市场经济的价值？如何理解破产法有关处理债权债务关系的特有理论，如债务资产池与交易欺诈理论、自动中止理论、挑选履行权理论、优先权理论、转机管理与强裁理论，债转股理论等，如何认识破产文化及其中国式障碍，如大型国有僵尸企业的市场出清及其职工安置问题，降低企业杠杆率，应对不良资产处置的法律风险以及实施市场化债转股？如何推进政府与司法改革以推动破产法的实施与法律自身的完善？李曙光教授的讲座将围绕上述问题进行深入讨论。
凤凰网大学问联合上海交大法学院直播
主讲人：破产法权威——李曙光教授 主持人：上海交大法学院院长季卫东教授 评议人：韩长印教授、杨忠孝教授 时 间：2017年5月18日（星期四）14:00—16:00 地 点：上海交通大学凯原法学院203会议室
季卫东：各位嘉宾，我们张元济法学仅作第五讲就开始了，我们可以看到无论是程序法，还是实体法还是民商法还是工法的内容都可以在破产法的处理中得到表现所以是一个非常值得研究的法律。而破产法的制定在1980年代的中期是中国经济体制改革的一个非常关键的焦点性的问题，历史上第一次直播全程草案的过程，人大代表无论是赞成意见还是反对意见，第一次在报纸上公开，当时成为全国的一个焦点。后来我们也可以看到破产法的制定和它的实施都对中国导入市场经济机制都有非常主要的意义。在这个主要的过程中有一位学者自始至终参加了破产制度的导入和它的变迁，这就是中国政法大学教授，国内外著名的破产法专家李曙光教授，很有幸今天邀请到李曙光教授到我们学院来就供给侧改革僵尸企业的处理，以及破产法的几个理论问题跟大家做讲解。而今年恰巧是新的破产法颁布实施满十周年这样一个值得纪念的时刻，所以在这里的研讨我们邀请到李曙光教授是非常重要的一项学术活动，我谨代表法学院对李曙光教授的光临表示热烈的欢迎，大家鼓掌！
李曙光：大家下午好！非常感谢季卫东院长和韩长印教授邀请我来上海交大法学院做破产法的交流，我们法学院可以说我们现在中国法学的一座重镇，集聚了好多非常优秀的教授，现在也在推张元济讲堂，我也非常荣幸有这个机会。大家知道这一段应该是我们破产法非常热点时期。破产法是2006年通过，07年6月1号实施，再过10多年应该是破产法实施10周年，在这么一个时候给大家探讨破产法，以及它的价值、功能和理论问题，还有实践当中存在的问题，我也是非常高兴，希望大家可以来提问题。
我今天讲四个问题，一个是讲一下破产法实际上跟市场经济理论是密切相关的一部法律。第二个市场经济为什么需要破产法？特别是中国市场经济为什么需要破产法？第三个讲一下破产法当中的特有的理论，第四个在供给侧结构性改革当中，破产法在处置僵尸企业过程中遇到的一些问题。 首先我又说破产法应该说它跟市场经济是最密切相关的一部法律，市场经济大家知道，市场经济这个理论大家都知道亚当斯密，实际上可以说市场经济在人类的历史上很早就有了，实际上它是主张一种自由的价格，自由的企业。所有的生产和服务它的销售，它的产品的提供实际上是按照自由的价格和机制来进行的，而不是由国家来引导的，这样一种理论。这个理论实际上在14、15世纪从英国发展到工业革命应该基本上成形了，现在世界上很多国家都信奉这个理论，并相应的建立了市场经济体制。市场经济实际上我们讲现代市场经济有五大特征。第一个特征就是私有产权的确立和自由的企业，我们讲市场经济的前提，首先是产权的确立和保护。这也构成了我们市场经济的一个基础，一个前提性的基础；另外我们讲市场经济实际上有三个铁律，最基本的规律或者规则。第一个规则我们叫价高者得，是所有的资源配置它的有效性就在于它是一种市场经济是一种价高者得的一个经济；第二个特征我们可以说，市场经济它是一个公平竞争的经济，或者是说权利义务责任界定很分明的经济；第三个铁律就是优胜劣汰，市场经济这三个铁律实际上跟我们困难相关。所以我把它为自由市场经济这样一个假设的铁律。第五个特征现在市场经济还是全球化的，随着互联网时代的到来，随着人类地球村的活跃，现在市场经济是一个传播性非常强的，而且互通互联非常强的经济，我们讲市场经济这五个特征就构成了我们市场经济的基本理论和框架。
市场经济之所以构成这么一个框架，它是被全球很多国家所接受的，我们中国从1992年小平同志南巡提出建立社会主义市场经济以来，一直到十八届三中全会强调市场在资源配置中起决定作用，某种程度上我们中国也是在确立和追求这么一个市场经济的这样一个体制。这套体制实际上是有市场经济的理论，自由价格理论，自由企业理论，以及市场的三大铁律和全球市场化这么一个理论，这一套理论所支撑的。所以这是我们讲这一个市场经济的几个基本框架。
第二我就讲市场经济为什么需要破产法？经济学当中有两个理论是比较重要的，一个叫替代法则。替代法则实际上讲要素市场，它的价格，它实际上是随着成本的变化，某些市场要素的价格，随着要素价格的一些变化，某些市场要素价格的变化，另外一些要素价格不变的话，实际上生产者也好，企业也好，会去寻求到一种比较便宜的要素去替代原有的要素。 这个规律实际上从生产者的角度来说是这样的，从所有者的角度来讲，就是所有要素价格的变化，也会带来关系的变化，也就是说每个企业能够获得的多少是随着市场要素价格变化而变化的。因此，要想生产者也好，所有者也好，生产者要获得更多利润，所有者获得更多的分配，一定要寻找比较好的替代，替代价格的这样一个要素。这个在经济学上叫替代法则。实际上我们从企业角度来讲，也就是说有竞争力的企业总会替代没有竞争力的或者低竞争力的企业，这是经济学的原理。另外一个是供给侧结构性改革当中用的比较多的是市场出新，实际上是讲的市场商品价格的灵活性，这种灵活性会使得需求与供给自动达到一种均衡，如果市场的因素，市场之手充分发挥作用的话会自动达到平衡，他有挤出效应，这个挤出是没有闲置的资源，没有信用打击。这种情况就叫市场出新。我最近因为到很多省，包括最近到河北高院，到广东高院，广州中院我去讲破产法，他们都在用市场出新，实际上这是经济学的基本理论，市场经济的一个经济理论就是市场出新。这两个理论实际上也告诉我们，这个市场经济它需要一个破产的机制在后面，它才会达到一个替代的法则的这样一个作用，一个功效，才会达到市场出新的效果。
中国为什么这么多骗子公司？就是因为我们没有市场出新，我们有很多信用垃圾，这是经济学两个基本理论。 反过来说市场经济是需要破产法的，但是我们最重要的一个理论就是在我们法学界讨论比较少，但是我想这个讨论是非常重要的，就是破产法的宪法性。破产法宪法性的问题，因为在法学界一般讲破产法，早期讲破产法是程序法，甚至把它列入民主法的第19章，把破产法看成一个程序法。我们现在讲很多法学界的人讲，我们学者之间在讨论一个问题的时候说破产法是一个部门法，也有讲是特别法，我想这种对破产法的理解是有问题的。破产法从我们角度来看，实际上破产法很重要的一点，我们可以看一下，为什么市场经济需要破产法？很重要一点它具有宪法性质。美国的立法者，早期的建国者实际上在制定美国宪法的时候，当时就考虑到这个问题了。在美国宪法的第一条的第八款规定有18项权利，这18项权利当中美国国会第4项权利，就是两部法必须是要由联邦来制定，一部就是美国的国际法，一部是破产法，其他法律公司法、刑法都可以由各个州，各个邦来制定。美国立法者，立宪者为什么要这样做呢？当然我们研究美国的破产史很有意思的问题，美国破产法是学的英国，第一个把破产法放到宪法层面来讲这是非常有意思的问题。
当时这个讨论背景现在我有一个博士生在研究个问题，这样也讲到，在1786年，当时美国人为什么要搞宪法？很重要一点是要处理破产的问题，要处理债务问题。我们如果看美国宪法的经济观也可以看到这一点。实际上美国人之所以要制定宪法一个很重要的动因是因为破产，因为当时独立战争打仗了很需要钱，政府征税，各个州征税太多，所以弄的民怨四起，再一个要革命。所以当时就提出来很重要的一点就是13个州的领导人就聚集在一起，就讨论美国的宪法应该怎么来做？实际上把破产法规定在这一点，主要当时为了要建立一个统一的市场。要保护当时的债权人，当时债权人当然很多是立宪者，参与立宪的。所以当时我们讲1786年的债务的革命当时失败了，因为债务人不想还钱，所以当时发动战争，在镇压谢世革命开始的一百天，美国人开始制宪，这是早期为什么美国要写上破产法的很重要原因。今天看来，美国立宪者这样一个思考是非常有远见的，这个远见是什么呢？他看到了破产法对于统一市场的追求性，对于跨州，跨界，甚至于跨国交易的重要性，把债权人作为破产法原问题的重要性。所以破产法之所以我们说它具有宪法性，不仅因为它规定在美国的宪法当中，规定在一些国家的宪法当中。包括瑞士、澳大利亚这些国家都继承了这么一个传统，很重要一点破产法在市场经济当中很重要的一个作用。它具有一个基本市场经济的铁律，我们讲了三铁律要让它发挥功效必须走的这一步。虽然在早期美国立宪的时候，但是我们讲美国先行人，他们在那个时候处于当时现实的政治经济利益的需要，把破产法作为联邦的一个制定的一个法律，是有先见之明的。我们今天看来，确实破产法在扮演这样一个角色，扮演市场经济基本铁律的角色，扮演市场出新的角色，这是我们讲的很重要一点，破产法具有宪法性，把债权人保护作为原问题，同时故事跨州，跨界，跨国的交易，这是我们讲的市场经济为什么需要破产法。
那么，我们讲破产法实际上有两个非常重要的发展。早期的破产法，它的最核心的程序是清算程序。我们今天讲清算有三种，一般清算就是市场当事人或者债权人、债务人之间一个自由的一种自愿的表现，我这个公司我也不一定是亏损，但是我不想干了，可以自愿把这个公司清算，欠谁多少钱；第二种清算叫强制清算，一般来说规定在公司法里面，这种清算是在自愿清算，在债权人债务人自愿清算遇到障碍和麻烦的时候，需要公权力的介入，这种清算我们叫做强制清算。强制清算又分为两种，司法的强制清算和行政的强制清算。我们最近在跟国家公安总局做市场推出的课题，我们建议把行政强制清算这一块应该删掉，司法强制清算还是广泛存在的。但是我们讲一般清算、强制清算，实际上都不是市场退出的主流制度，市场退出的最主流的制度就是破产清算，也就是说纳入到破产法框架下这样一个清算，这种清算和前面两种清算的区别在于，这种清算特别强调集体清算的程序，因为我们讲早期的清算都是单一的，一对一的，就是单个债权人和单个债务人的关系。但是随着现在经济的发展，随着经济交易，债权人很多，用简单的清算解决不了问题，因此出现破产清算。早期破产清算也是这样的，我们学界也有很多人探讨，最早的偿付，借钱，还钱，在罗马法当中就有规定，我们法律界有教授专门写了这样一篇文章，他就探讨早期的清算是一个什么概念呢？就是如果是你借钱不还的话，最早是在罗马法之前是血腥复仇，不给钱就把你杀掉，之后就文明一点，是通过债奴的方式，让你成为我的奴隶，随着今天的发展越来越文明，对于债务清越来越文明，是在司法框架上面形成这样一个机制。这样一个机制实际上要求债务人在法律框架下来进行他的财产分配的。因此，清算这样一个机制，特别是破产性清算机制，是市场经济退出的一个最核心的，可以说也是破产法从最早出现，一直到今天，它的一个最基本的程序。也是一个最基本的制度。这个制度就要求，就和市场出新，和我们的替代法则和市场经济的铁律仅仅联系在一起，这样一个机制，这样一套制度，它的目标就是要迅速的出新市场，要迅速的清算。因此他是一个非常讲究效率的制度。清算程序是市场经济当中最讲究效率的机制，是一个真正的优胜劣汰的机制，所有的羊要拼命的在前面跑，这就是市场丛林法则，因为后面有狼追着，掉队羊是要被狼吃掉的，这就是一个优胜劣汰。前面讲价高者得也好，公平竞争也好，都是因为有一个优胜劣汰这样一个机制在这里面在驱使着。因此我们讲市场经济和破产法是紧紧联系在一起。
我们看看破产法对中国市场的经济的价格，我们中国从92小平南巡提出市场经济的概念，到2013年三中全会提出来我们讲市场在资源配置中起决定作用，我理解市场在资源配置中起决定作用不是中共自己说的，是亚当斯密版说的。我理解的实际上就是一条，应该让破产在资源配置中起决定性作用，可以转化成这样一个语言，它的重要性也在这里。如果没有破产机制发挥作用的话，那么所谓市场在资源配置中起作用，不要说起决定性作用，一般作用都起不了。我们理解三中全会以来，所有的顶层设计和迈向市场经济的改革，破产法，破产制度是一个根基，这也是为什么现在无论是从中央到地方都开始认识到破产法的重要性，但是我们中国的市场经济是很不成熟的，或者是一个初期的这样一个市场经济。当时06年8月27号，我们企业破产法通过的哪一天我就在现场，当时破产法通过以后很多记者采访我，我当时很乐观的判断，我说中国破产法意味着中国从市场经济的初期阶段迈向了中期阶段，现在看样子今天说这个话比较适合一点。破产法虽然通过了，如果按照诺思和科思的观点，一个制度不仅仅是纸面的文本。 我们中国的市场经济是从商品经济核计划经济相结合的双轨经济转型过来的，因此它带有很多中国特色的特征。我们讲中国特色的特征，实际上我们市场经济所有理想的追求，在现实当中我们看到它是半市场化的，我们中国很多的应该由市场在起作用的地方，都是政府在推动，都是政府之手比市场之手更加的显现。我们看到中国经济30多年，接近40年的告诉增长，基本是地方政府进行竞标赛式的竞争，这实际上是半市场化的一种表现。另外我们看到中国的市场，它的统一市场是非常困难的，我们看到很多的分割的市场，很多省与省之间交易的贸易壁垒，不仅是给国外有很多贸易壁垒，实际上我们之间，在于中国市场之间也有很多分割的市场，我们还有很多垄断的市场，民营经济是进不去的，我们看到中国大量的市场信用垃圾，我们讲的所谓的骗子公司，坑蒙拐骗，我们有很多休眠公司和吊销的公司，还在市场经济当中扮演角色，这就是中国市场信用垃圾非常多。 我们也看到中国对交易纠纷的处理很多是非法制化的方式，用行政方式用简单的经济方式在解决，这是我们中国现在市场经济的基本的表现和特征。因此，破产法对于中国市场经济的推动作用就非常大，这也是前面季院长讲到的，为什么从80年代改革初期就开始，破产法一直是作为中国改革的先声，因为它给中国建立一个健康的市场经济体，他是一个非常重要的一个规则。也是为什么现在我们在供给侧结构性改革当中，破产法又扮演了主要的角色。因为我认为供给侧改革核心是去产能，去产能的核心就是处置僵尸企业，处置僵尸企业的核心就是破产。实际上我们破产法是整个供给侧结构性改革的核心。
破产法我想，我最近因为到很多地方讲破产法，当然法院也好，管理人也好，律师事务所也好，大多数问我很多技术性的问题，但是有一些问题实际上不需要从技术层面，就是说很多技术层面的问题，实际上是因为对于破产法的理论性，它的理论的价值理解不够，如果能知道破产法是一部什么样的法律呢？实际上很多现在争议当中，在实务过程当中争议的问题是很少解决的。所以我想这里我也想来探讨和交流一下破产法有一些特有的理论，这是其他公司法也没有，证券法也没有，民法也没有，其他法律没有的。破产法比较特有的一些制度。
第一个几个特有的理论，第一是偿付能力，也可以说是人类商业交易史上一个最基本的概念。实际上所有的市场交易者，不管你是消费者也好还是投资者也好，那么总会遇到债权债务的关系，因此偿付能力实际上是一个状况。当一个债务人不能偿付的时候，这个帐态就是一个破产的状态，破产在中国是一个贬义词，不吉利的概念，但是在现在破产法的发展当中破产这个词越来越成为中性词，描述是债务人的偿付状态，不能偿付这样一个帐态，如何来看到一个债务人，一个市场的这样一个参与者，他处于这样一个不能偿付的帐态，我们讲这个偿付能力理论就建立起来了。我们讲有四个方法来判别。我们法院在处理破产过程当中，我们讲破产法第二条讲破产原因。实际上在经济学的角度已经有一套方法，我们讲这里构成了破产法的偿付能力理论。 第一个方法是资产负债表法，就是看一个债务人，这个人有可能是企业，也有可能是个人，现在资产负债表很容易看到，特别是上市公司的，每年都可以看到。第一个最重要的表是资产负债表，左边是资产，右边是权益和负债。资产负债表就是表明，当一个企业它的资产和负债是一个什么关系？资产如果是一个亿，负债是五千万的话，它的资产负债率是50%，这个时候可以说企业资产杠杆率是50%，这是没有问题的，是健康的，国际上讲资产杠杆率是60%这个企业是没有问题的。我们看到很多国家的破产法叫资不抵债法，早期的时候看一个企业有没有偿付能力就是看资产负债。仅仅资产负债在现在社会是不够的，我们现在看到很多企业资产小于负债，但是它仍然不能说这个企业没有偿付能力，现在我看北京特别火摩拜单车，它的负债率很高的，特别一些新兴企业负债率很高。但是它有很好的现金流，这个企业是偿付能力是没有问题的，因此第二个标准越来越成为现代市场经济来判断一个债务人是否有偿付能力的一个很重要的标准就是现金流标准。你的资产可能有一个亿，可是负债只有五千万的负债，但是这个负债是现金，是现金的负债。你如果是一个到期的现金负债要清偿的话，可能要把有效的生产资料，生产设备，厂房要卖掉，这个企业也是破产的境地。所以现金流标准越来越成为判断一个债务人有没有偿付能力最重要的标准，也是现代社会越来越多的标准。
我们讲破产法第二条里面讲，这个破产原因，企业的破产原因，债务人破产原因是不能清偿倒期债务，资产不足以清偿债务，以及明显缺乏清偿能力。我们讲三个破产原因都能在这里找到，这两种方法是判断一个企业很重要破产原因的方法。实际上现在很多国家都不需要有破产原因，去申请破产的时候，我们国家是专门规定了一个破产原因，这是我们国家以事实为依据，以法律为准绳这样一个原则是相关的。第三种是资本充足率的测试主要是对于金融机构，特别是商业银行，我们知道现在商业银行它的资产负债的情况，它的偿付能力不仅仅是看资产负债表和现金流，更重要的是看资本充足率，巴塞尔协议一和三，所有的商业机构必须具备资本充足的底线8%。当然我们现在随着08年世界金融危机，很多金融机构对于资本充足率的要求都提高了，我们中国现在要求资本充足率要达到12%，但是不管怎么样从资本充足率来看一个商业银行，一个金融机构它的偿付能力是一个很重要标准，那么现在我们中国也通过了存款保险条例，现在有相关的部门也在研究这个金融机构的破产问题，实际上资本充足率就为我们的金融机构的市场退出，以及它的偿付能力的测试，提供了一个很好的方法。 第四种分发这是我讲的，除了这三种之外，第四种方法我把它叫或负债，就是看一个企业的担保的企业，前几天FIM到中国企业进行评估请一些专家来交流，这些交流当中他们特别担心中国企业担保情况，一个企业的资产负债表是很好的，现金流也没有问题，但是这些企业偿付能力还是有问题为什么会出现这种情况呢？因为这些企业和债务人，为不当的，那些即将破产的企业进行担保，这样的话把他们这样一个信用受到污染和影响了。所以这就成为中国判断企业有没有偿付能力的重要判断。近几年在商业银行的监管机构，银监会我们鼓励大型银行为中小企业贷款，这些银行发明了一些方法，所谓联保，这些制度都出现问题了，我们看浙江为什么这么多企业跑路？为什么这么多企业出现问题？很重要因为联保制度，银行贷款十家联保，借用秦朝的联做制度，结果一家企业还不了债，这十家亲戚和好友的企业接连出事，这套制度出了很大的问题，当时在最早我们有朋友，民生银行，他们在江苏的时候我们说这个在法律上有很多问题，肯定要出事，实际上我们也看到这个联保制度。因此中国这样的情况跟英美有很大的区别，英美是一定要抵押，中国用的最多是保证制，实际上是一种幸运的保证，这种保证是特别容易出问题的。
这是我们国产法早期在而且的时候也是参考了这样一个标准，这是我们破产法最重要的要防止破产欺诈，破产法很重要的诉讼条文，破产法最主要的诉讼是破产欺诈诉讼非常多，在实务当中也出现，特别中国我们讲交易成本很高，交易很不安全的情况下，这样的破产欺诈行为非常多的。
民法总则出来以后，今年10月1号要试试，民法总则对民事法的行为，我感觉它出来以后可能对破产法有比较大的影响，所谓影响就是对于31条和33条的行为，破产法会进一步的扩大，因为民法总则把可撤销的行为范围的放的更宽，把无效的行为又分为绝对无效，相对无效。绝对无效我们原来破产法起草的时候只有这两条，民法总则把这个放到，只要是有违反法律法规的行为都是觉得无效，另外对于破坏公序良俗，对于恶意串通，这是下一步破产法对33条的修改根据民法总则，还有31条的行为在民法总则当中放大了，我最近也写了两篇小文章讨论这个问题。民法总则对于破产法是有影响的。
第四个理论是挑选履行理论，这是很重要的制度管理人制度，管理人是整个破产程序的总指挥，是中心角色。管理人权利很大，在美国破产法当中，管理人就是这个财产信托给你了，或者他是一个委托代理人，这个委托代理人跟我们一般的健康的公司的委托代理人不一样，这个管理人在我的理解当中，这个管理人不仅具有委托代理的这样一个管理权限，某种程度上还行使所有权人的职能。管理人的权利很大，最重要的一个权利就是挑选履行权，就是对于当事人、债务人和交易对手方的所有的合同，这个合同有可能是一方已经履行完毕，另外一方没有履行，或者正在履行，有可能是债务人已经履行完毕，但是债务人的交易对手方他没有完成，或者交易完成完成了，或者债务人没完成的，这个时候管理人有权决定是继续履行呢？还是给予放弃？那么我们讲实际上是等于是一个篮子的好的苹果可以挑出来，把坏的苹果可以到掉，挑选履行人很重要理论支撑就是资产池理论，如果有利于资产池做大就履行，不利于这个资产池就不履行。因此这个权利给予管理人，破产法第18条给予管理人是一个非常大的权利，不管合同法，实际上这个已经和合同法有所冲突了，进入到破产这样一个特别的状态，破产法为什么具有宪法性？因为它可以打破合同法的这样一个基本准则，由管理人来决定，这个合同是不是要履行还是不履行？所以我们说破产法一定具有宪法性，如果没有宪法性的话和其他法律很多法律都有冲突，这是我们讲的挑选履行权是管理人最重要的权利，当然管理人有很多权利，是按照我们破产法的规定由法院来指定，同时要处理破产中所有的事物。 挑选履行理论的挑战是在金融衍生品领域，金融衍生品领域的交易是千百万的交易，因此我们看不到一个确定的交易对手方，我们想所有的合同都是确定的一对一的交易对手方，但是在金融衍生品当中是千百万的交易，所以一旦债务人破产了，这个时候他不知道交易对手方是谁，有一个交易是中止交易清算。也就是说当交易对手方的债务人破产的时候，那么不知道其他的交易方是谁的时候，可以允许债务人和任何一方的交易对手方进行对冲，因此我们把这个叫交易中止的金额计算。国际上有一个协会，推行了一个制度，这种情况下管理人不能行使挑选履行权，也就是说这个管理人说这个合同可以不继续履行，不允许管理人说这个话。国际上有一个伊斯塔协议，就是交易方，只要在金融衍生品交易当中，如果债务人破产的话，管理人是没有挑选履行权的，而且伊斯塔协议已经影响了很多国家，大概30几个国家接受了伊斯塔协议当中，我们中国也是借鉴了伊斯塔协议，在十年前也帮助央行做了这样一个研究，中国破产法的18条，管理人的挑选履行权在金融衍生交易当中受到限制，这一点还没有写进去，我们也跟最高院征询都，国务院法制办都做过培训，因为国际上出现很多案例，在巨大金融系统风险出现的时候，包括08年金融危机的时候这样的交易非常多，如果按照破产法的管理人挑选履行权，清算成本非常高。所以这个制度目前是一个例外，是挑选履行权的例外，当然这是一个比较前沿的问题，我们国家也有学者在研究个问题，就是金融安全港。
问题在中国今天，我们大量的法院在采用这样一个制度，这就麻烦了。因为我们讲到，我们的法院是没有商业判断能力，同时我们法院是不独立，照顾地方的利益，我们还有一个很重要的一点，我们很多的破产企业是没有拯救价值的，因此强裁在中国就成了一个被很多学界和事物界被债权人垢病的问题。因此下一个强裁也要谨慎，高院也同意我们这个观点。即便在美国用强裁也很少。强裁一个前提就是债权人利益保护原则，中国破产法87条也提出一个条件，这是在中国要特别注意的，也是破产法当中，重整制度当中非常重要的理论。
僵尸企业处置是这一论的焦点，这个焦点就是破产的焦点，中央讲多键并重组少破产清算，这个词不准确，应该说该清算的清算，该重组的重组，如果我们要建立一个健康的市场经济的话，要建立一个实际的好的制度的话，已经到了癌症晚期没有必要救了，所以该出的新的就要出新，该清算的就清算。但是我们破产法遇到很多障碍，实施当中的障碍，包括我们讲到的社会稳定问题，职工安置问题，中央下决心拿出一千亿资金，用于职工的安置，主要为钢铁和煤炭两个产业今年又新增了五个产业，就是传播制造，有色金属，炼化，电力和建材五个产业。实际上我们算了一下，去年是安置职工72万6千人，今年是最低最低限是在50万以上要安置的职工，这个对于中国来讲是比较得大问题，处置僵尸企业和处理的社会稳定问题和人的问题是密切相关的。 另外中国的破产文化，中国不接受这个概念，这个破产是一个不吉利的词，破产就跟倾家荡产，跟负债累累跟面子文化是结合在一起的。所以他在观念上对于破产选择，一谈到破产这个词，好像我们破产有重整程序，现在一讲重整觉得挺好的，先别说破产，实际上破产包括重整和清算和和解程序，现在第一例和解案例也出现了，在上个星期。还有我们法院也拒绝受理破产案件，因为我们的法官一接触这个案件就害怕，要协调很多部门，处理布勒，整天哭哭啼啼的，还有职工安置。另外还有很重要的原因，我们法院绩效考核，把破产案件作为一线案件，跟经济纠纷案件是一样的，经济纠纷一年就处理完了五，但是破产案件一年两年三年都出力不完，所以我们的司法体没有跟上市场经济的发展和进程。现在把破产法独立出来，现在也没有一个好办法，破产案件也有大有小，这是一个问题，至少去年开始最高院说全国法院必须处理破产案件，所以破产案件会增多。 第二个就是降低企业杠杆率，国有企业杠杆率是比较高的，现在官方数据是117，如果按照社科院的数据实体部门杠杆率到了227，非常高的杠杆率，杠杆率就是资产负债的比例。因此我们可以看到，现在债转股就成为我们现在很重要的手段，中央经济工作会议，总理政府工作报告我讲的都是今年的，都强调爱把这样的企业杠杆率作为工作的重中之重，处置僵尸企业是第一事，怎么降杠杆率呢？现在各个部门，发改委、国资委包括银监会都在制定相应的政策，银监会在去年出了降杠杆率的附件，如何市场化，今年又出来一个关于窄债转股的具体方案。我一个债权人，我一个商业银行能否去当股东，这个法律没有规定。但是国家工商总局出了一个问，债权可以出资。第二个问题转股债权的条件是指到期的债权，你没有到期的债权，当然也是不能够，我们讲很重要一点，就是这些转股的债，它一定是要找到一个好的下家，好的企业。我们现在在银监会的指导意见里面也说了，转股的企业必须是那些能盈利的企业，同时要在安全、环保、产品质量等方面没有问题的企业。债转股的表决机制，有一些学者认为，必须一直同意，我认为一致统同意在中国没法干，但是要保护少数债权人不转股的债权人利益如何去保护？可以先制定条款，有很多法，但是要一致同意这个债转股是没法做的。第四个问题就是债转股的处置机构，这一轮有两个特点第一允许地方政府成立资产管理公司，以前地方政府只能成立一家，现在已经发到第三个牌照。第二允许商业银行成立自己的资产管理公司，这个来作为债转股的实施机构，要先把你的债权先划拨给机构，由资产管理公司进行债转股。当然最重要的一条就是你债转股，我们国家在去年的关于国企改革的意见里面提到，关于优先股的问题，债转股最好的方式是优先股，就是对企业的经营决策没有表决权，我是拿固定的一个收益，但是我们目前没有法律规定的，最后就是退出机制，债转股一定要退出机制。虽然我到香港，我到国外去参加破产大会，很多海外的投资者现在非常关注我们这一轮的不良资产，认为这一轮不良资产处理可能比90年代盘子和规模大多了，而且他们很有经验。但是退出机制是什么？所以债转股一定要给它一个比较好的条件能够转售，能够让债权人成为股东之后，能够股转债。因此，证券市场非常重要，债转股之后，要可以进行新的发债，要能够去让它上市，经过一定的期限之后，这些优先股的股东可以退出来。这一方面还需要很多政策，还需要一些法律的支撑。
季卫东：非常感谢李曙光教授的精采演讲，我们可以看到从市场竞争机制终极规则一直到结合司法实践和破产法理论研究前沿的六个理论问题和具体的实践中的现象讲起来娓娓道来，犹如红线串珠，我们好像坐在直升飞机上跟随李老师在飞行，既可以张望破产法研究的真实的景观，同时又可以深入到具体的细节进行分析，非常精采。李老师提到了我在破产法有一点点缘份，我是在日本留学的时候写的论文就是破产法素材的，因为这个关系96年当时日本的国际民商法研究中心成立东北亚的破产法研究项目，当时我也参与了，后来2001年又和日本东京大学的教授又一起拍比较法的电视片，当时在日本的央视带着摄影组到北京，这时候2001年的时候特别采访了李曙光教授，他对整个破产法如数家珍，给我留下非常深刻的印象。后来我没有做这方面的研究，主要是作为素材，但是很高兴的是我们学院有一位专家不仅修成正果，而且炉火澄清，有足够的资格可以跟李教授进行对话，我们有请韩长印教授。
一点就是我们中国破产法在李老师他们这样一个设计参与之下，在很多方面配合经济的改革在立法上创造了一些先例，改写了历史。这一点大家都知道，86年破产法颁布的时候，我们改革开放78年开始我们企业法和公司法还没有出来，我们破产法86年就出台了。86年他们对十六次常委会议讨论破产法的立法委员的现场的争执场面电视直播。第三点就是企业法的实施破产法等了它两年，这个法律出台之后，又迁就这个社会形式的变迁，进入一冬眠期差多从88年到07年又创造了一个试行法的起点，还有其他方面我们一开始企业法和公司法很多制度，其实是破产法和市场经济法建立起来的第一企业法人对自己的财产的所有权，另外从终极意义上确立了我们的市场经济条件下的债权保障和债务的保护制度。以前企业法没有说要建立一个法定的清算义务呢？没有。这就造成了该还钱的时候就跑路了，这也是破产法在迎合或者是适应市场经济改革法律方面。还有在其他的方面，包括司法制度，李曙光教授给原来在世的曹先生，他们最早其实在破产法当中引入了破产法律制度，在美国当年的房子一破产受到欺诈，包括中国的跨地区的。还有一个我觉得破产法这个制度作为一个概括性的制度，过去我们债权的追偿，颠覆了我们过去债权实现方式的传统理念。前几年遇到一个地方领导，我说我主要搞破产法的，他说这个破产法就是帮助讨债的。我说何以见得？他说前一阵有一个公司被外地公司欠债，终于打赢公司要执行的时候说要破产，没有办法通过各方领导打招呼把欠债要回来了，我说这个从破产法理念上来讲这个不符合破产理念的，如果它真破产了，你还去强制的个别执行，这一次轮上人家，下一次到我们自己呢？你欠债我不答应你不能给我免了，公司方面股权的调整也有一些反对的意见，反过来说，你如果追到破产法是概括的哲学，就是大家一鼓脑的总的处理。这个否定是一种越走越远，或者越走越先进刚才李老师讲到了，破产法是不是在受理环节是不是自动中止制度？实际上我们已经把时间点提前到债权人同意就可以申请破产了。这样无论是对总目标的实现，还是对企业都有帮助，这也是破产法制度上的一种创新。
当然李老师虽然讲了两个小时，他的很多东西没有提到，无论他讲到还有提到的对我个人很有启发。包括破产事务局的事，还有讲到的如果我们的公司制度和破产制度要彻底推行，要仰赖金融机构破产机构和资源破产制度。另外还有金融机构，所以这些我都觉得很好，包括税收和转股的问题。我们国家这个问题可能有不同的认识，我个人也觉得有几个问题都可能要去衡量，05年6月1号有一个叫欠税办法，第二是优先权，我不承认它的优先权，其实在民法的基础就是留置权，法律不让他留置而已，既然不让它留置，法律给它自动优先全，这可能也是优先问题。再就是我们破产法目前的实施，虽然我们在推动，但是发现可能还没有进入到一个法制化的轨道，地区之间的差异，然后不同的机关和政府领导之间的态度的差异，步伐的快慢，以及对破产法本身的意识，这些都涉及到破产法的思想和制度和更多方面的传播和研究。 我们交大第二任校长张先生，他说了一段话，我们中国政府上很多制度之所以不成，是因为跟外行跟懒惰的官员和民众，跟无知民众讲改革的时候不起效用。现在我们这一块我们要进行颠覆，因为从事破产法研究的人不计较官方重视不重视，不计较这个业务中赚钱多少，依旧对这个抱有满腔的热情，这可能就是市场经济最客观最本原的一种评价。
季卫东：谢谢韩长印老师精彩评议，第二位评议人是华东政法大学的杨忠孝教授，我认为在中国破产法理论与实践结合最好的是杨忠孝，因为杨忠孝教授夫人是上海的一位法院院长，而且主导破产法的研究，破产、重整、清算这是枕边风吹的，下面掌声有请杨教授。
我想说四点想法，第一点是李老师关于破产法的几个重要理论问题，实际上是他是从四的方面，我们也谈点理论问题。第二个就是破产非常特别问题，我曾经当面问过他，你再写一篇“革命与法律”，再一个变革情况下，所需要的法律制度和用别的法律制度探讨社会变革，我们在革命过程当中，在过往的改革开放30过程当中希望有一个法律推动社会进步，所以破产法非常特别。我们恰恰也是一个非常重要的问题，现在社会也是在不断的变革过程当中，导致中国法律呈现多边的状态，转型的社会当中是供给方式和常态型的法律不是一样的，我们到底是推一个变革性的破产法？还是常态形成下的破产？现在我们希望是建立常态形态下的破产法。现在中国经济的发展下面，当下中国社会和全球经济形态变化又非常大，10多年以前我的一个想法，希望建立破产法是一个普通债权的基本法律制度就是一个常态下的法律。但是我们最近10多年以来，我们的革命，和国际关系的变化，哪怕观念发生的变化取决于我们现在法律，跟传统意义考虑背景和价值观是不一样的。这时候我们到底建立什么样的一部法律制度？我个人是痛苦和挣扎当中。第二句话刚才三位专家都提到了，我先用一个字就是“遭遇”，我们破产法很特别，可以说很多话，可以从历史当中走过来，也可以从其他法律当中走过来，又可以从市场化走过来。确实是我们破产法在整个发展过程当中发现有一些变化，变化在哪里呢？我们考虑关于重整的问题，我才发现现在一个变化，原来考虑债权和股权，原来想的好轻松，债权是债权，股权是股权那不是很轻松吗？现在发现债权和股权关系判断越来越困难。因为债有很多种形态，分层次，我们建立在多层次资本市场的情况下，多层次的债权市场和多层次的资本市场，这种越来越细分情况下我们的制度安排够不够？刚才季老师说了一句话非常好，破产法律是其他相关法律到了破产情况下的一个干锅，季老师很有学问有这么个的词，破产法就是其他所有的法律制度和实施的有关法律行为到了破产的行为下重新造一下，在正常情况下我们都不管，一旦发生了破产对不起，所有的关系我要重新审视，这就是破产法区别于其他法律非常非常重要的。我恰恰就碰到一个问题，原来法律都没有学好，后来又学了破产法，所以这个问题很难讨论，我非常愿意研究民法、商法，对相关问题一一研究。如果发生这样一个特殊情景下所有法律关系发生什么样的影响？这不是一个破产法问题，和其他所有法律都拿过来，伊斯塔协议本身就有这么一个条款在，我们发现个人破产法的问题没有解决，消费者质量保护权益没有解决，都会发生相关的问题。大多数法律讲的是常态，民法我们讨论一个问题叫变革对不对？这个问题好像是觉得破产法能解决，但是破产法又带来一个新问题，刚才讲了关于重整制度。我们国家破产法仔细阅读一下，从头到尾基本上是按照清算假设为前提，变成重整情况下，清算情况下有一个正当性，为了社会利益都有正当性我们都能成立。但是变成重整以后，再加上我们国家的重整还算好。有的国家像英国这样的资源安排制度，可能对重整是更灵活，更弹性的，所以是不是在这样一个制度背景下，我们研究很多破产法的同志都会说一个问题，清算也是破产，重整也是破产，清算可以用重整也可以用，包括税收也好和其他安排也好，仔细想了一下，你是用了清算制度下允许改变的内容是简单的延续到重整当中，我个人理解这是不慎重的。但是我知道如果在重整情况下没有制度安排是走不下去的。
第三点的体会我个人一直在想一个问题，我想我们中国的未来到底在哪里？当然我们方向很明确，一定是有美好的未来。当然当中有一个问题细节上的问题可能做一些考虑，中国未来能不能成功？最常的问题是能否形成一个健康的市场经济的一个体制？能否形成一个健康的市场经济的状态？而这个状态当中最核心的部分是否能够形成理性的健康的债权债务关系？说到底我们能不能建构和培育和引导债权债务关系？前提是一应当有一个相对比较完好的健康的思想环境和资源环境外部环境。第二个所有的债权人和债务人都应当是相对比较理性的，第三所有的债权人和债务人在构建他本身主体是理性的，构建市场债权债务关系本身也是理性的，理性的关系建构以后发生什么后果？应该个人来进行承担。说到这里我想到一个话题，有时候我们到底是否要真正维护债务人和债权人的利益吗？因为债权人的利益，可能债权人最后利益是没有得到保护的，原因是什么？因为他原来被债务人进行交易的时候已经获得很多利益，因为他已经抗了这个风险，这个风险本身可以定价的，所以有时候并不需要。回过来认真思考一下我们破产法，这些复杂的问题我是研究不了，也搞不懂，在座的各位老师，我觉得我把这个想法拿出来也是想大家请教，这是因为学习以后一个体会，有这样一个机会交流，希望各位提出一个批评，各位有什么好想法，希望跟我分享一下，谢谢各位。
提问：我想问的问题可能也是跟李老师刚才讲课内容有关系，讲到关于清偿的优先权的问题，后来我注意韩老师说看到法官的论坛，德国破产法可能出现一些新的修改，把劳动债权的优先也给取消了，我看到另外一个微信，我今天实在找不到了，我看到那个微信我当时理解是把优先权给取消了在破产法下，这个我要求证一下。今天韩老师回应来看是把劳动债权优先权取消了。如果看和把劳动债权取消，您是怎么看待这个问题？
李曙光：这是一个很好的问题，因为我们破产法在起草的时候一个最大的争议就是担保债权和劳动债权是优先的问题，我们有一个132条是来解决这个问题的，在新的破产法实施前发生的劳动债权和担保债权的关系，劳动债权是优先于担保债权的，破产法出现以后是担保债券优先。但是在中国我想你提的问题跟韩老师评点当中讲的问题，为什么在德国它会劳动债权优先会取消？我不知道真实的原因，中国为什么劳动债权或者是经营债权会放在这么重要的位置？这是劳动法发达的问题了，中国合同劳动法我认为还是有很大的问题的，而且跟中国国家的性质也相关。特别重视我们职工债权这一块的处理，这一块也是最难处理的我们反过来说，这是国家作为一个什么样的制度安排，就是一个好的制度会降低交易成本，我们现在在90年代的破产法当中，我们把职工债权是用担保债权或者其他债权人财产进行清偿，当时当然能解决职工债权的问题，但是你给整个市场交易，给整个市场经济带来混乱的信号，借贷是有保证的，有可能是全部消耗在职工债权里头去了，包括担保财产全部赔给职工债权都不够，整个市场安全的交易、健康的交易就没有了，没有预期了。按照市场经济的基本理论和破产法本质的要义是要建构一个比较好的市场经济交易次序。因此我想要清晰的告诉所有的市场交易者，哪一些债权是你比较看重的？你每一个看重的都是一个市场博弈的结果是比较好的，中国市场博弈职工债权仅次于担保债权，我认为任何制度选择都是可以的，只不过任何制度选择都会产生制度效应，都会给未来得市场投资者的债权人和债务人提供不同的预期，所以德国我也能理解它现在不存在这个问题，职工债权不存在这个问题，它即时的工资可以用劳动法、劳动仲裁立马解决，你欠一个月都不行，别说欠几年。但是在中国欠三个月，欠半年，欠一年工资比比皆是，所以我在各个制度里面，我在破产法当中我也强化这一点，所以这是一个制度的选择。这个制度选择应该是博弈的机构，但是在中国有可能是领导的考虑，少数立法者的一些考虑，或者是某个机构的重要的一个意见被接受和被采纳，被立法者采纳。所以这也可以说是中国的一个选择吧担保债权优先，劳动债券而且在相当一段时间我认为中国还未做一个优先权考虑，这是政策制定者立法者去思考的问题，再加上我们中国有这么众多的人口，这么大的收入差距比，还有这么多的产能过剩和僵尸企业，这个问题始终是非常重要的问题，至于是第一？还是第二？还是第三？就是要看给中国未来市场经济建构什么样的方向？给投资人和市场参与者提供什么样的预期？这个要通过很多实验，通过有别的国家经验，当然也有我们自己的一些数据来加以支撑的，可以具体研究。但是我认为，像我在06年我跟王立民当时写的意见都是一样的，在中国还是要建立担保债权优先，职工债权次之。
季卫东：今天我们的听众藏龙卧虎，我想大家还有很多的问题想在这里提问，由于时间关系，我们就只好中止了。我非常感谢演讲嘉宾的精采纷呈的论述，感谢两位评议人精确到位的点评，也感谢在座各位的积极参与和精采的讨论。李曙光教授这么瘦，一共讲了三个多小时，让我欠了他一个很大的人情，我们学院有点资不抵债的感觉，我准备以债转股的方式表达我们的感谢，这里有一个学校非流转的股票，我们用这张股票献给李老师，表达我们由衷的谢谢，请大家鼓掌。 李曙光：中国第一个设局招募的就是咱们上海交大创始人孙先生。 季卫东：今天演讲会，到此结束了，谢谢大家。
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