石一峰：《民法典》下破产管理人待履行合同选择权的双重限制

编者按

“说文”是破产法快讯推出的新栏目，旨在提升学术文献传播力，增加读者阅读便利度。本栏目围绕相关学术论文主题，访谈论文作者，展示文献脉络，梳理精彩观点，探索文章背后的深意与故事。“说文”取“说文解字”之意，既契合访谈形式，也体现出对文章的讨论、剖析。

石一峰副教授的新作《<民法典>下破产管理人待履行合同选择权的双重限制》已于2023年3月刊载于《法学家》2023年第2期。本推送系“破产法快讯”编辑部在该文基础上，结合该文的主要思路和框架，对作者补充采访而成。相关内容已经本人审阅。欲深入了解作者思想和观点，请阅读前述文献。

作者简介  / Personal Profile

石一峰，浙江大学光华法学院副教授，硕士研究生导师。浙江大学光华法学院破产法中心执行主任，中国人民大学与德国海德堡大学联合培养法学博士。主要研究方向为民商法基础理论、破产法、公司法、资本市场法、复杂法学。

一、详解管理人选择权

Q：请问为什么我国《企业破产法》要规定破产管理人于待履行合同享有选择解除权？

根据《企业破产法》第18条的立法动机来看，破产管理人拥有对于待履行合同的解除权主要是为了防止合同陷入僵局（广义理解的合同僵局）。若待履行合同是双方同时履行的双务合同，皆享有同时履行抗辩，那么管理人会因为《企业破产法》第16 条“个别清偿禁止”的要求而无法履行，相对方则会行使同时履行抗辩权，使得合同陷入双方无法履行的僵局。若待履行合同并非双方同时履行，而是存在履行的先后顺序，那么合同相对方则有可能行驶先履行抗辩权或不安抗辩权，待履行合同亦无法摆脱僵局。将解除权管理人而非相同相对方，则是因为这将有助于债务人摆脱不利合同，履行有利合同，实现破产财产最大化的目标。

Q：请问管理人选择权与《民法典》之间的关系是什么？

管理人待履行合同选择权与《民法典》中的合同解除权密切相关，二者的制度价值都在于通过解除来建构一种新秩序。《民法典》中的约定解除权、法定任意解除权、法定一般解除权，都是对于合同僵局的破除，这与管理人待履行合同解除权的初衷是一致的。比如，法定一般解除权情形中，《民法典》第563 条对陷入僵局的情形作出了一般性判断，进而赋予一方或双方法定解除权，实现打破僵局的目标。因此管理人解除权限制的正当性基础应回归《民法典》解除权体系中予以考量。

Q：请问何为管理人选择权的“双重限制”？

双重限制即对管理人选择权的“效率性限制”与“公正性限制”。双重限制来自于对《民法典》合同解除权体系的考量。既然管理人解除权与《民法典》合同解除权的制度价值一致，那么管理人选择是否解除待履行合同的权利也应受到与《民法典》相似的限制。之所以要破除合同僵局，是因为僵局中，双方陷入胶着状态，履行陷入两难，继续维持合同效力将徒增成本，因而解除是对交易效率的追求。但在效率性追求之外，三类解除权也考量了当事人之间的意思自治、是否构成违约、合同类型等问题，而对行使解除权的条件加以了限定，体现了公正性的追求。这样的效率性限制与公正性限制也应适用于管理人的选择权。

二、限制的正当性

Q：请问效率性限制是如何体现在破产法制度中的？

效率性限制分为“效益性标准”和“时间性标准”，前者为管理人为实现破产财产“量”的最大化而选择解除；后者是法律为实现破产财产“质”的最大化体现。破产法中“破产财产最大化”的原则要求管理人尽可能使债务人总资产价值在“量”上得以维持甚至增加。所以在不造成债务人损失时，合同应以履行为原则，合同相对方的履行可以使得债务人获益。同时，时间性要求通过迅速厘清法律关系，提高破产程序效率，避免破产程序期限拖延，破产财产长期无法得到确认，并因拖延导致货币化处置困难，陷入无法分配的僵局。所以我国《企业破产法》第18条规定，一定期限后管理人不做出履行决定，即视为解除合同。

Q：那么效率性限制是如何影响管理人选择判断的呢？

如何判断效益性中“是否给债务人造成损失”以及时间性中“是否因拖延导致破产财产难以分配，增加破产费用和处分成本等”，需具体考量以下因素：履行合同时，所产生共益债务、时间劣势对破产财产的影响；解除合同时，所产生的恢复原状债务、解除后损害赔偿债务、时间优势等对破产财产的影响。实际情况最终仍需要管理人在个案中根据履行情况和合同性质予以权衡。

Q：那么公正性限制的出发点又是什么呢？

之所以要引入公正性限制，是因为待履行合同的处置不仅涉及破产一方的利益，还关涉合同相对方的利益。公正性限制更多是基于对合同相对方的保护和考量。管理人选择解除合同后，解除之损害赔偿被视为普通债权；而继续履行的情况下则会视为共益债务而优先受偿。所以在损害赔偿调节的失效后，就需要更为严格的公正性限制，以防双方利益失衡。当合同相对方因长期履行投入或公示而对合同的履行而产生了信赖利益，公正性限制就要求对管理人的选择权加以限制，使得原本仅从破产方出发的考量转向合同相对方角度的衡量。

Q：请问公正性限制的具体情形有哪些？

公正性的限制需要从不同的合同类型出发予以分析，如经预告登记不动产买卖合同、不动产租赁合同以及知识产权许可合同等。《民法典》第725条规定“买卖不破租赁”规则给予了租赁权对抗物权的效力，也加强了承租人对于合同继续履行的信赖。如果管理人随意地解除合同，那么结果不仅会与《民法典》的制度设计相冲突，也会使债务人失去稳定的租金收入来源。同样，在知识产权许可合同中，被许可人的推广、开发，使得知识产权获得增值，具备履行信赖利益；一旦解除则会面临大量损失。虽然不动产买卖的预告登记并非使得买受人获得物权，但预告登记的公示性和对世效力可作为物权期待权，债权人也不应期待对该财产的同等分配。这些不同的合同类型背后存在着公正性限制的一般标准，即当合同具有特别信赖关系且解除会造成不成立的损害，进而影响合同相对方的积极行为时，就需要进行公正性限制破产管理人的选择权。

三、体系化的限制标准

Q：既然效率与公正的出发视角不同，那么该如何协调？

单方效率更多基于破产方角度，公正目标更多基于合同相对方角度；但就整体而言，两个标准之上还存在着“市场整体效率”的考量。将视角扩展到所有潜在的破产方和合同相对方，就会发现，合同因一方破产得不到履行的风险越大，潜在交易相对方便会付出更大的调查成本进行交易选择，从而损害市场整体效率。因此，动态的市场整体效率要求管理人的选择权在公正性方面额外地去考量对潜在主体的影响，通过保护不特定主体的信赖，从而降低交易成本。

Q：您是如何通过法经济学的分析方法来论证“市场整体效率”的？

通过“纳什均衡”的博弈分析可以发现，当法律规范对管理人选择权进行公正性限制时，可以排除不效率的均衡状态，实现市场整体的均衡。所谓“纳什均衡”即任何一方都无法在他方既定的情况下获得更优解的稳定状态。如果合同双方仅从自身利益考虑出发、管理人选择权仅受到效率性限制，那么就会产生两种均衡结果。一种情况是合同双方相互信任，都付出较低的成本；另一种情况则是合同双方担忧破产影响合同的继续履行，而都付出较高的成本。此时法律规范引入公正性限制，对原本的博弈格局进行外部规制，可以增加合同双方的信赖，排除第二种不效率的均衡，实现从“纳什均衡”走向“卡尔多-希克斯改进”。

Q：那么法律实现“卡尔多-希克斯改进”的方法是什么？

借鉴《美国破产法》的制度规范，可以在继续履行和解除合同之外，增加“转让待履行合同”的选择。通过合同转让，一方面破产债务人选择了继续承受合同的权利与义务，因而对合同相对方而言，有继续履行的请求权，其利益并未受损；另一方面，破产债务人将获得合同转让的对价，可以避免债务人财产的减损，甚至可能因市场溢价而获得破产财产的增值。所以，合同转让对于债务人、合同相对方以及第三方而言都有利，符合市场整体效率的提升。

Q：本文的延伸意义及其方法论体现在哪里？

本文所揭示的管理人选择权体系化准则是破产法中诸多类似问题基本的解决思路，可以作为破产法的一般条款，也可为破产法的修改提供立法理念。这意味着破产法中的诸多问题都需要在市场整体意义上去思考和解决。因而在方法论上，需要从单向度目的解释转向联动目的解释；需要引入多元利益衡量结构；也需要加强经济分析以证成并拓宽解决思路。