层次履职——管理人工作评价的可视化标准
作者： 时间：2017-06-07 阅读次数：2415 次 来自：破记录
如何评价管理人工作的好坏，一直是实务中让人颇为纠结的问题。由于评价结果往往直接决定着管理人报酬的高低，各方关注和争议在所难免。
最高院关于管理人报酬的司法解释虽然确立了“可供清偿的财产价值与管理人工作量”并重的总体原则（第四条）以及一个相对细化的评价标准（第九条）[2]，然而浓厚的“以结果论英雄”式思维还是与现实发生了严重脱节。比如按照破产法的机理，重整条件下的可分配财产必然高于清算条件，管理人报酬也自然随之提升。但是不是就能直观认为重整条件下的管理人工作量必然大于清算条件？恐怕得打个问号。当前市场环境下，成功破解资产变现难题的清算管理人，与搭上之前就已在政府和银行努力下敲定投资者的便车的重整管理人，哪一个贡献更大？又或者说，管理人为了重整目标付出的诸多辛劳终因企业不容于市场而无奈接受清算，此时是否就可以因重整结果未达致既定目标而一笔抹杀管理人的工作付出？
另举一实例，某地中级法院在预定管理人报酬方案时，不问个案实际的青红皂白，管理人报酬一律按最高院司法解释标准7折预估（而最终实际确定时没有一个案件达到或者超过7折），引发非议一片。本文作者有机会与数位该地域办理破产案件的法官讨论，得知法院内部、政府金融主管部门以及很多债权银行甚至觉得这个报酬比例还是过高，缘由在于之前多起破产案件中，管理人的工作表现与成果令各方大失所望，或者怠惰如“泥塑菩萨”与“记账先生”，或者畏首畏尾，事事推之于法院，工作业绩与可计报酬严重失调，形成了不该出现的法院与债权人整体性消极评价甚至否定管理人工作的失衡局面。
本文作者从事管理人实务工作多年，深知管理人工作的不易，也倾听到多方对于管理人工作的期盼与心声。本文试图从归纳管理人工作实务中主线职责的角度出发，提出一种“层次履职”的可视化评价标准，以为参考借鉴。
我们假设一个陷入债务危机的企业起初并未启动破产程序，而直接通过司法执行程序进行集体清偿，那么其清偿目标的实现是借助于债权人、企业自身及法院共同努力与分担的结果。在企业进入破产程序后，这些职能（职责）几乎都交由管理人实施完成，也就是说管理人工作职责涵盖并替代了上述主体。于是我们将之称为第一层次：管理人的替代履职。但司法执行程序最局限的问题是仅能保证形式上的分配公正，却无法溯及或者纠正偏颇清偿等危害实质公平的行为，该类情形的消除和财产的追回只能通过破产程序，且只能通过管理人行使。我们将之称为第二层次：管理人的专属履职。最后一个层次，也就是第三层次，我们称之为：管理人的贡献履职。这一层次是指并不属于管理人的法定职责，但管理人为破产工作做出了特殊贡献的履职行为，比如管理人参与投资者谈判并拟定了投资方案、管理人设计并实施了灵活的资产变价方案、管理人协助参与了群体性事件的维稳协调工作等等。以下分别详述之：
第一层次：管理人的替代履职
本文作者十年前曾经代理一位债权人，参与过某法院组织的集中清偿程序。当时债务人企业实际已经处于严重资不抵债的状态，数十名债权人排队起诉执行。法院囿于现状，采取了集中审理、集中执行与集中分配的方式，相关流程至今历历在目，且几乎与目前的破产案件各个环节一一相映。如第一步：起诉（对应权利申报）；第二步：审理（对应权利审查）；第三步：法院召集全部胜诉原告开会，告知债务人企业的客观情况与集中执行清偿的安排（对应第一次债权人会议）；第四步：法院查核与追索债务人全部资产，并开展评估（对应清产核资与财产管理）；第五步：法院启动执行拍卖（对应破产财产变价）；第六步：法院再次召集全部胜诉原告开会，告知财产拍卖情况，现场进行分配（对应第二次债权人会议与破产财产分配）；第七步：法院执行终结，债务人向工商部门申请企业注销（对应破产程序终结，企业主体注销）。总体来看，以上七个步骤实际构成了一个典型破产案件的主线工作，在进入破产程序后，这些工作几乎集中交由管理人行使。每一个步骤层层递进，缺一不可。可以认为，破产法在向管理人交托这些工作的同时，实质上已经赋予了破产管理人“准司法机构”或“初司法机构”的职权和职责，由管理人替代法院履行，而法院则退身成为监督者或者辅助者（如提供财产处置平台等）的角色。易言之，如果将破产程序理解为执行程序的进阶程序，则以上工作就成为破产法对管理人的基础要求。诚如与本文作者交流的某位法官所言，如果管理人连这些替代工作都不愿做、不会做，则不如法院自己亲力亲为，要管理人何用？因此，本文将管理人的替代履职列为第一层次的评价标准，这一层次的每项工作均属于基础性工作，若非极其特殊情况，管理人没有任何理由可以忽略或者推诿。否则，其是否具有胜任管理人工作的资格和能力均值得质疑和重新考量。
第二层次：管理人的专属履职
本文对专属履职的定义是：破产法规定于破产程序，仅由管理人专属行使的工作职能。该类事项，通常因破产程序之启动而发生，且除管理人外，其他主体均无法定依据主动与独立履行。本文对此具体概括为以下三类：
1、财产追收工作
涵盖催收债务人的债权、取回债务人的资产、启动破产撤销与宣告行为无效及由此衍生的资产追回、追收未到位出资、追收非正常收入等等。
2、经营监管工作
涵盖决定继续或停止债务人营业、决定继续或解除待履行合同、主持或监管债务人经营、实施破产法第六十九条规定的重大财产处分行为等等。
3、与重整计划（和解协议）相关的工作
涵盖主导重整投资者引入的谈判、参与各类别表决组主要债权人的协商、主持制作重整计划（和解协议）草案、监督重整计划（和解协议）的执行等等。
相较于第一层次往往区分阶段的工作内容，第二层次贯穿于破产案件的全过程，并对管理人工作提出了更高的要求。在多地推行的管理人分级机制中，能否高效胜任第二层次专属履职的各项工作，可以作为划分管理人级别的重要参考标准。本文认为，由于个案基础情况有别，以上工作内容未必当然呈现，但仍然属于在客观条件具备时，管理人不得推诿履行的工作职责。如追收财产中的“纠偏”职责，在线索与证据已然充足的情况下，除非债权人会议另有决议，管理人不得视而不见听而不闻；如监管债务人继续经营，不能杜绝和排除债务人在破产程序中转移资产或个别清偿的情形，管理人至少应当建立与落实完备的管控制度，绝不能放任自流；如重整计划的草拟工作，当债务人缺乏制作能力时，管理人不得以债务人自营为由推脱。若因此错过重整计划提交期限，管理人理当担责。
诚如前言，本文反对“结果论英雄”。但就管理人专属履职内容而言，做与不做完全属于两回事情，也是评价管理人是否善尽诚信义务的关键。一方面虽然结果不理想，但管理人确实为此付出大量努力，仍然应当评价为认真履行了专属职责。比如前文所提的市场环境造成了重整转清算的局面。另一方面管理人纵使不打算履行部分专属职责，也应将相关事实和理由报告债权人会议（债权人委员会）与法院，得到事前授权或者事后许可，而绝不能无意疏忽或有意隐瞒。比如针对追收财产事宜，在综合比较追收成本与追收可能后，认为徒增追收成本，则可以提出不再采取追收措施。
总括言之，第一层次工作尚可相互取代的话，第二层次工作管理人义不容辞、责无旁贷。毫不夸张的说，第二层次的工作职责才是体现管理人存在意义和价值的具象与典范。[3]
第三层次：管理人的贡献履职
虽然不能以结果论英雄，但结果却可见英雄的高下。破产案件常常在关键节点时遭遇以下情况：投资者重整破产企业意向满满，却苦于找不到合适的途径与方案；破产财产经由传统的拍卖渠道无人问津或性价失衡；债务人企业继续经营前景可期，却困扰于流动资金的缺乏；债权结构错综复杂，笼统的分配方案无法平衡各方利益；债权人中的弱势群体情绪波动，形成不稳定苗头与群体性事件……这类问题能否顺利应对和解决，有时候会成为整个案件的转折点。如果处理失当，可能会对破产进程的推进形成重大阻碍，而一旦突破，则案件极可能从此一马平川。
破产法在总体定位上还是以清算为主轴，因此管理人工作的定性与列举总体也偏于保守和平静。但从债权人角度而言，四平八稳的管理人并不受宠，特别是在当前宏观经济面并不景气，资产处置难度日益凸显的背景下，一家只能按部就班走完流程的管理人，即使在公开、公平与公正上无可指摘，却很难被评价为优秀的管理人。本文将严格意义上不属于法定的管理人职责，但实践中又需要管理人发挥专业能力与敬业能量，为破产案件顺利推动与圆满结案而履行的职能称之为第三层次：管理人的贡献履职。在国家鼓励“僵尸企业”市场出清的方针引导，不良资产处置市场日趋兴旺，尤其是破产法律文化日益深入人心的今天，涉危企业、债权人、政府乃至法院，都迫切呼唤一支具有法治理念、市场思维、创新激情和干练作风的管理人队伍。
与替代职能及专属职能相比，贡献职能不拘泥于法律的事前规定，更多源自个案中管理人的主动发起结合债权人会议（债权人委员会）的授权、许可与追认。实际上，综观我国破产法全篇，“债权人意思自治”立法理念的贯彻始终，已经为管理人的发现和实施贡献职能提供了足够的发挥空间。比如重整融资与共益债务机制的匹配、企业资产整体出售与单独转让的自由切换、资产变价方式不局限于拍卖、财产分配不局限于货币、庭外重组机制的鼓励支持等等，都是管理人长袖施展的舞台。
有必要指出的是，债权人会议在赋予或者接受管理人贡献履职的同时，应当辅以建立适度的履职“容错”机制。这是因为，与替代履职与专属履职相比，贡献履职有可能会大幅提升债权人受偿结果，但往往也伴生较大的履职风险。典型如在面临A和B两个资产处置机会时，管理人经权衡比较，认为A机会效果更佳，并在报告债权人会议（债权人委员会）后，选择了A机会。但其后实施过程中，因客观情况的变化，A机会最终搁浅，而同时B机会也已丧失。如果没有“容错”机制，管理人就几乎不会考虑A机会，而倾向选择B机会。当然，“容错”机制同时也要求管理人要真实并完整的向债权人会议（债权人委员会）履行披露义务，并严格按照相关会议决议实施。如因管理人主观履职失误，导致A、B机会均丧失，则不能适用相应的“容错”机制。
按照主客观相统一的标准，一家将诚信义务牢记于心且能力出众的优秀管理人，必然也会在具体的破产管理工作中受到各方主体的认可与赞许。但就当前管理人队伍建设而言，水平参差不齐是难以回避的现状。这其中既有新兴管理人因经验不足而需要更多的培育和鼓励，也有确实心不在焉的管理人需要整肃乃至清退，更有业绩与口碑俱佳的管理人需要发挥榜样示范效应。本文努力从对管理人职责条分缕析的角度出发，探索建立一种分层评价管理人工作的标准，并建议法院与各类破产案件相关主体根据分层评价结果确定所对应的管理人报酬，避免已有“大一统”的简单评价方式，逐步形成规范化与可视化的管理人工作评价标准。
[1]作者简介：韩骏，男，浙江大学法学学士，浙江京衡律师事务所合伙人律师，手机13867156156，电子邮箱hanjun@celg.cn。
[2]该条列举了六种因素：破产案件的复杂性、管理人的勤勉程度、管理人为重整与和解工作做出的实际贡献、管理人承担的风险和责任、债务人住所地居民可支配收入和物价水平、其他因素。
[3]在日本破产法中，本文所列举第一层次与第二层次义务被认为是管财人（管理人）应当履行的一般性、平均性义务。参见金春Stacey Steele、Andrew Godwin：“破产重整程序中的管理人制度”，载《政法论坛》2010年第6期。
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