破产程序中所有权保留出卖人取回权探究

【摘要】所有权保留制度，是在买受人没有一次性的支付能力时，买卖双方设定一个条款，由买方占有标的物但是所有权仍归卖方所有，买受人享有所有权期待权。当买受人或出卖人破产时，出卖人的取回权如何更公正、合理的得到保障仍存争议，本文即从管理人选择权入手，分析出卖人取回权的保障及限制。

【关键词】所有权保留  取回权  管理人选择权

一、有权保留制度及破产程序中所有权保留出卖人取回权之理论概述

（一） 所有权保留制度理论概述

所有权保留制度是在商品交换中，依照法定或者约定的情况，卖方虽然将其所有的标的物转移给买方占有，但买方支付全部价款之前，卖方享有标的物的所有权。而买方所具有的是对未来取得所有权的期待权。在一般的动产买卖中，双方的债权合意加上交付即会导致物权变动。而所有权保留是在双方拟定的契约之中，会设定所有权保留条款，约定适用所有权保留制度的条件，它也是双方当事人意思自治的体现。而同时，在物权的变动上，卖方将标的物转移于买方占有，但此时虽然表面上看买方占有标的物并且具有有效的合同，具备了所有权转移的要件。而实际上由于保留条款的规定阻止了买方成为所有权人，双方具备一个阻止所有权转移的物权合意。所有权保留制度有学者把它看作是债的担保物权，还有学者把它看作是附条件的所有权转移制度。第一种说法，其实是没有区分所有权保留与担保物权的，担保物权如抵押权、质权、留置权等，对于这些担保物权一般都是依据所有权的功能而产生的，当然在特殊情况下非所有权人也可以以此为担保的，但是所有权保留买卖中，标的物的所有权本身就归属于卖方，因此其与担保物权是有所区别的。所以笔者还是赞同把所有权保留作为附条件所有权转移的买卖，所有权保留条款实际上为限制买受人所有权取得的条件。

（二）破产程序中所有权保留出卖人取回权理论概述

所有权保留买卖中卖方的取回权不同于破产法上一般的取回权，在此类买卖中取回权的依据为《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第35条。在买方违约时，出卖人可以选择解除合同，行使故买受人特定违约时，出卖人可解除合同，依据买受人丧失占有而行使取回权；出卖人也可以选择不解除合同，依据所有权保留条款，行使所有权保留取回权。
　　破产法上的取回权依据是债务人无权占有或者其他人无权占有债务人的财产时行使的取回权。对于所有权保留买卖中出卖人取回权《破产法司法解释二》第35至38条做了专门规定。从《破产法司法解释二》上看，所有权保留取回权实际上取决于管理人的选择。《破产法》第十八条规定人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。 管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。所有权保留买卖实质上看是否属于未履行完毕的合同，仍存争议，但笔者认为所有权保留买卖应为双方尚未履行完毕的合同。从买受人一方来看：买受人未支付完毕全部价款；从出卖人一方看：出卖人未将标的物的所有权转移至买方。从《破产法司法解释二》的规定上看，管理人的选择权决定出卖人的取回权。台湾地区王泽鉴先生认为，“出卖人虽已完成给付行为，但于条件成就给付效果发生前，仍不得认为已履行完毕”。

二、所有权保留买卖中管理人选择权

（一）管理人选择权的设定目的

“管理人选择权”始源于英美法系，意指管理人对尚待履行合同享有的选择继续履行或解除的权利，其系出于对“破产财团最大化”的考量。《破产法》的设立即是助力僵尸企业尽快出清，公平、公正地分配破产财产，维护市场经济的秩序性。管理人作为债务人的接管人，需要尽量实现破产财产的最大化，最大限度地保障职工和债权人利益。

（二）我国法律对管理人选择权的规定及不足

我国《破产法解释（二）》第34赋予了管理人无限制的选择权，管理人有权利选择买卖合同是否继续履行。在出卖人破产的场合，如果管理人选择解除合同，那么管理人有权从买受人手中取回标的物，且无其他限制。同时，《破产法司法解释二》中第36条规定：出卖人破产时，管理人有权决定解除合同，买受人依法履行合同义务并将买卖标的物交付出卖人管理人后，买受人已支付价款损失形成的债权作为共益债务清偿。也就是说我国法律明确规定了买受人因交回标的物所产生的损失作为共益债务进行清偿。但是在债务人企业财产不足以清偿共益债务时，买受人仍然承担部分损失。而在《破产法司法解释二》第38条规定：买受人破产时，管理人如果选择解除合同，管理人有权取回标的物，出卖人需要返还债务人已支付的价款，但如果因管理人解除合同使标的物价值减少给出卖人造成损失的，出卖人有权扣除相应损失，将剩余款项返还给管理人，对买受人已支付价款不足以弥补出卖人标的物价值减损损失形成的债权，出卖人主张作为共益债务清偿的。对比两条规定：在买受人破产时，管理人选择解除合同，如果标的物价值贬损，出卖人有权扣除，不足部分仍然作为共益债务予以清偿。此时，出卖人的损失可以与应返还给管理人的价款相抵销，但是在出卖人破产时，管理人决定解除合同时，应返还给买受人的已支付价款只能作为共益债务进行清偿。此时，买受人需要承担破产财产不足以清偿破产费用的风险。比较两个法条，无论是出卖人破产还是买受人破产，管理人行使解除权后，对出卖人的保护大于对买受人的保护，对买受人期待权的保护力度不够，同时也不利于公平、合理、稳定的交易秩序。

（三）管理人选择权的必要性

从《破产法司法解释二》关于管理人选择权的规定上看，管理人选择权的行使决定了出卖人取回权的性质，同时也导致了对出卖人取回权的限制不同。因此，管理人行使选择权将导致合同解除，从而使买受人期待权消灭。尤其在出卖人破产时，买受人已支付价款很难得到保障。对此，为保护买受人期待权，有不同的方式予以救济。（1）将返还予买受人已支付的款型作为共益债务予以清偿，我国《破产法司法解释二》即是这样的规定。（2）在出卖人破产时，管理人可以选择解除合同，为保障应当返还的买受人已支付的价款，买受人可以对标的物留置，管理人不可径自取回。（3）参照《买卖合同司法解释》规定，当买受人支付价款达到全部价款的75%时，为了保障交易秩序，管理人不得行使解除权。（4）管理人无解除权，买受人期待权不受影响，可在支付完成之时取得标的物所有权，德国破产法即采用这种规定。
　　笔者赞成在出卖人破产时，不应赋予出卖人管理人绝对的选择权。第一、从维护交易的稳定性以及实现秩序和公平的角度上说，出卖人破产时，管理人如果行使解除权，必然会影响到交易的稳定性和公平性，因此在出卖人破产时，继续履行合同是最佳选择，此时，买卖双方的合同加速到期，买受人应向出卖人支付全部价款。第二、如果管理人决定解除合同，对买受人期待权侵犯过渡。从比较法上看，无论是德国法还是美国法均认为管理人不可单方面剥夺买受人的期待权；第三，如果管理人解除合同，需要将取回的标的物进行拍卖，拍卖所得再分配给债权人，会提高社会的交易成本，如果继续履行合同，买受人在支付全部价款后取得所有权，既节约成本又符合物尽其用；第四，否定管理人的选择权，并不会导致《买卖合同司法解释》中规定的所有权取回权的无效，如买受人特定违约，出卖人管理人依然可以依《买卖合同解释》第35条取回标的物。

三、出卖人取回权的行使及救济

（一）出卖人破产时出卖人取回权的行使以及立法建议

出卖人破产时，虽然《破产法司法解释二》中明确了管理人有选择权，但是笔者认为，如果对管理人的选择权不加以限制，会损害交易的公平性和稳定性，在出卖人破产时，法律可以明确规定管理人没有选择权。此时，买卖双方的合同需继续履行，并于受理破产时加速到期，买受人需要支付全部价款后取得标的物的所有权。但是实践中，所有权保留买卖中，往往是价值较高的财产，而且，因分期付款买卖双方约定的价格与一般合同买卖相比，价格往往告很多。因此，为保证公平交易，买受人可以对其因提前付款造成的损失申报债权，列为普通债权予以清偿。

（二）买受人破产时，出卖人取回权的行使及立法建议

买受人破产时，管理人选择继续履行合同，根据《破产法司法解释二》中规定：买受人管理人应及时向出卖人支付价款或履行其他义务，如果管理人不及时履行合同，出卖人有权取回标的物，但出卖人的取回权应受《买卖合同司法解释》第35条对出卖人的限制。如出卖人无法取回标的物，由此产生的损失作为共益债务予以清偿。
　　买受人破产，管理人选择解除合同，根据《破产法司法解释二》规定，出卖人有权从买受人管理人处取回标的物，但应当返还买受人已支付的价款，如果标的物价值明显贬损，出卖人可以从返还的价款中予以扣除，若返还价款不足以弥补损失，则超过部分列为共益债务予以清偿。由此可见，《破产法司法解释二》第38条明确了出卖人可依管理人的选择行使取回权，同时也明确了对于标的物价值的贬损可以作为共益债务予以清偿的双重保障。但笔者认为，《破产法司法解释二》对出卖人权益的保障过于强大，从破产法的立法目的上看，并没有实现债权的公平清偿，也没有完全契合共益债务的实质要求。因此，笔者认为，在返还买受人已支付的价款不足以清偿到期债务时，出卖人所受损失可以作为普通债权予以清偿。

四、结论

《破产法司法解释二》及《买卖合同司法解释》均对所有权保留出卖人取回权做了明确规定，但是法律均对出卖人取回权赋予了较为强大的保障。这无论在破产法上，对全体债权人公平、公正分配财产的角度来看，还是从合同法上买受人期待权的保护上看,这些规定均有些过于偏颇。因此，笔者认为，在出卖人破产时应适当限制出卖人管理人的取回权权，不仅能够保障破产程序中债权人的权利，也有利于保障交易的稳定性和公平性。

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