“营业”的破产法意义——兼论对我国《企业破产法》的完善建议

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马哲澳门大学法学院高级导师

注：本文来源自《中国政法大学学报》2021年第4期破产法修订专题。

我国《企业破产法》多次使用“营业”概念，但无一般条款界定其含义，影响了规则的适用。根据商法一般理论，“营业”既指营业活动，也指营业结构，两相互动，使其整体价值通常高于各项元素价值的加总。这一特点在破产程序中表现为，营业的继续经营价值往往高于清算价值，整体变卖价值往往高于分拆变卖价值，因而清算过程中的营业整体转让和以营业为拯救对象的转让型重整日益受到破产理论和实务界的重视。两个机制的共性大于差异，核心都是作为整体的营业的转让，但当此交易以破产程序为背景时，又呼唤特殊的适用规则。我国商事一般性法律的缺失使破产法成为对“营业”及其转让做出基本规范的合适场所，在修订破产法时不妨进行这样的尝试。

【关键词】营业 整体 清算 转让型重整 营业转让

一、问题的提出

工业革命以来，随着机器的使用，大规模生产成为流行的生产方式。为降低生产成本、提高生产效率、增进生产经营活动的稳定性，经济活动参加者改变以往通过单次交易零散地取得所需资源的方式，改为以固定方式长期、持续地获取生产要素，将它们内化入一个稳定的组织体中。经济学家很早便注意到了这种现象，以“企业”、“工业组织”、“产业组织”等概念描述之。

1865年，波恩大学的威廉·恩德曼（WilhelmEndemann）教授在其商法教材中提出了“营业”（Geschäft）概念，将之定义为汇集不同生产手段的复合体，从事持续的、反复的活动，认为它是商法的基石。“营业”自此进入法学界的视野。后来经过历代商法学者的发展，广义上的“营业”——包括营业活动和营业组织至少两方面的含义——逐渐成为商法中的一个基本概念。如今，围绕“营业”的商法学理论在基本方向上达成一致：一方面，营业组织可以作为一个整体，作为单一标的而为法律关系或法律行为的客体；另一方面，营业活动意味着商行为的反复做出，从事营业活动是界定商主体身份的标志，如此串联起“商人”和“商行为”两大商法基础概念的“营业”自然也成为商法中的重要概念。很多学者甚至主张以“营业”作为核心概念构建或重构商事基础性法律，这一提议在意大利、澳门、巴西、奥地利等法域甚至已经成为现实。

对“营业”概念及相关问题的讨论虽然更多地出现在商法总论范畴，但它同样是破产法中的一个重要概念。事实上，“营业”概念在最近几十年的发展尤其与破产法有关，法国法是典型例证：《法国商法典》最初版本中的“营业”（enterprise）仅指主观意义上的经营活动，立法者在列举何者为“商行为”时将某些enterprise视为商行为。这些规定在近两个世纪期间保持稳定，直到1985年关于司法重整和清算的法律中将营业组织定义为能够独立经营的活动中心，在法国法律体系中引入了客观意义上的营业，实现了对“营业”概念的重大发展。

“营业”在破产法中占据重要地位的一个方面体现在，由于“营业”凝聚着营业活动和营业组织两个方面，其价值往往高于组成营业组织的各项财物的价值的加总，因此，当债务人的破产财产中包括营业时，在破算清算程序中往往受到特别的对待。另一方面，“营业”在破产法中的意义尤其体现在近几十年来兴起的重整程序中，因为重整的对象其实正是“营业”。例如在1994年引入重整制度的德国，其《破产法》第1条在界定重整制度的适用范围时规定，制定破产计划的主要目的是维持营业组织（Unternehmen）。法国学者甚至认为，现代破产法已经不是传统意义上的破产法，而是困境营业组织法——后来引入商法典的关于破产法的第六卷的标题也证明了这一点——，因为破产法不再仅仅针对商人，而是以拯救营业组织以及其所包含的价值为目标。在此背景下的破产立法区分人和营业组织，并对后者进行拯救。在强调重整的法域，“营业”甚至直接出现在破产立法的标题之中，展示其作为重整对象的特征，例如葡萄牙的第132/93号法令《营业重整及破产特别程序法典》和现行的第53/2004号法令《支付不能及营业重整法典》。

反观我国，《企业破产法》在不同语境中多次使用了“营业”概念，涉及11个条文，共16处，但其中并没有一个一般性的条款界定其含义。不同于德国、法国、意大利等大陆法系传统国家以及深受彼等影响的拉美国家、日本及我国的台湾和澳门地区，我国又没有“商法典”或“商法通则”等一般性商事法律对“营业”这一商法基础概念做出定义，刚刚施行的作为私法基础性法律的《民法典》中更没有对此定义。“营业”概念定义的缺失，给包括破产法在内的与“营业”有关的法律制度的适用带来了不确定性和困难。另一方面，无论对于破产清算程序还是重整程序，我国《企业破产法》对“营业”及确定其价值时的特殊性的关注不够，这导致程序参与者未必能够在清算抑或重整中做出最符合经济效率和公平的选择；如果进行清算程序，对“营业”价值的低估可能导致清偿率达不到本来可以达到的水平；如果进行重整程序，更可能导致营业没有在此过程中获得充足的保护。

有鉴于此，本文将探讨破产法中所使用的“营业”概念的含义，以明确有关制度的适用对象和范围，在此基础上，分析“营业”在破产程序中的重要意义，尤其是其在清算程序和重整程序中作为特殊法律客体的特殊性。另一方面，商事一般性法律的缺失使破产法成为针对“营业”做出基本规范的适当场所，在进行破产法修订时不妨进行这样的尝试。这便是本文关注并尝试提出解决建议的问题。

二、“营业”的含义

“营业”概念经过一个半世纪的发展，法学界对其基本含义达成的一个共识是，广义上的“营业”主要包含两方面含义：其一是“主观意义上的营业”，指经营者所从事的经营活动，此种意义上的“营业”概念在以德国为代表的商人主义商法中的主要功能是界定商主体的身份和资格，而在以法国为代表的商行为主义商法中可被借助用来描述何为商行为；其二，表现为一组财产、一个组织体的营业组织或营业场所可被称为“客观意义上的营业”，因为此时的营业是一种独立于经营者之外的、具体的物质性的存在。一些学者也从其他方面讨论营业，例如阿斯奎尼认为还存在制度视角下的营业，这个意义上的营业是人的组织体，不同的人在不同的等级和位置上，追求的是同一的经济活动，因而此时的营业是一个“工作社群”。对此尤利乌斯·冯·基尔克也提出过类似观点。但从根本上说，“营业”——尤其商法范畴中的“营业”——是指表现为营业活动的营业和表现为营业组织的营业，前者是动态意义上的营业，后者是静态意义上的营业，二者合一才是作为整体的营业。

何为主观意义、动态意义上的营业？或者说，营业活动与一般的经济活动相比有何特点？对此商法学界的基本认识是一致的。简言之，营业的最核心特征是“营业性”，或称“持续性”，另一个重要特征是“营利性”，其他可能的特征——例如外向性、生产性、独立性等等——其实都与此二者有关。

首先，“营业性”或“持续性”是指，经营活动表现为连续的、规律的、非偶发的、非单独的一系列行为。各国商法学者普遍认为它是营业活动的特征之一，实证法方面亦比较统一，各国立法者通常将持续性作为某人的活动得以被视为经营活动的一个要件。另一方面，除作为经营活动的重要特征以外，持续性也是商法调整对象与民法调整对象相比的重要区别。正是因为经营活动是持续的、反复的、不间断的，而不是偶然为之的，呼唤不同于民法的特殊规则。最后需注意的是，“持续性”不等于“连续性”，立法者没有要求营业活动一刻不得中断，相反，营业活动可以有中断，只要在整体上不影响活动的规律性、非偶发性即可。

其次，“营利性”指的是有关组织体的权利人在运作该组织体的时候具有营利目的，不论是否产生了盈利结果。对于营利性是否如持续性一般作为营业的构成要件，学者之间是不无争议的。卡纳里斯教授持否定观点，他认为是否有营利目的纯粹是内部问题，没有必要在法律层面使之成为界定某项活动是否为营业的必要条件，对参与经济生活但放弃利润之人，仍应适用关于营业的规定。更多学者强调营利性是营业的构成要件，而且是重要构成要件，例如里特纳教授和德雷埃尔教授认为，营业是一个“自治性单位”，为保障其长期存续，长远来看营业的利润必须超过其成本，从宏观经济的角度看，这也确保了生产要素的合理投入。

在对“营业”及其主客观两方面含义达成基本共识的基础上，不同法域在立法上呈现两种不同的安排：其一是以两个（甚至更多）不同的概念分别表达“营业”的两个方面；其二是以一个统一的概念表达“营业”的不同方面，此时这个概念是一个多义词，具体指的是“营业”的哪一方面含义要根据具体的语境确定。

前者是目前大多数国家的选择。这其实是一种无奈之举，因为“营业”概念自产生之初就具有明显的多义性，虽然历代学者——尤其是热爱抽象思辨和逻辑推理的德国法学家——尝试就其制定一个统一的概念，但发觉这并不容易。再者，既然法律定义的主要目标是明确其所指，因此从法律语言的操作功能（法律安定性）的角度考虑，法律定义“应该尽量精确且单义”。如果为多义词下定义，某一个对象能否落入概念之下就容易产生疑义，这个定义也就是不充分的、不清晰的。

因此，学者们的尝试止步于学理，立法者决定维持不统一的局面。在德国，表现为营业活动的方面被称为“营业”，《德国商法典》第1条规定商人（Kaufmann）是从事商事营业（Handelsgewerb）之人；表现为营业组织的“营业”被称为“企业”（Unternehmen），“企业”可以作为一个整体而成为债权行为的单一客体；德国法中另有一个“经营单位”（Betrieb）概念与“企业”有关，范围可能小于“企业”，是一个更明确的技术概念，在劳动法等领域可能更被青睐。在法国、意大利和葡萄牙，主观意义上的“营业”称为“企业”（Enterprise/Impresa/Empresa），主要功能是为“商行为”的界定提供辅助，而另以专门概念描述客观意义上的“营业”，包括法国法上的“商业营业资产”（fondsdecommerce）和意大利、葡萄牙法中的“场所”（Azienda/Estabelecimento）。

第二种立法例的典型代表是《澳门商法典》。在法律输出国对统一“营业”概念的问题长期保持谨慎态度的背景之下，《澳门商法典》立法者走出了统一“营业”概念之不同面向的一步：在该法典中，“Empresa”吸收了“Estabelecimento”，既可指营业活动，也可以指营业场所，中文本中将此概念翻译为“企业”。《澳门商法典》第2条第1款规定，“商业企业系指以持续及营利交易为生产目的而从事经济活动之生产要素之组织”，这就一方面将“商业企业”最终定义为生产要素之组织，这体现了客观意义上的营业，同时用主观意义上的营业来描述营业组织的特点：与其他组织体相比，“商业企业”的特性在于它们以持续及营利交易为目的从事生产性经济活动。

《澳门商法典》的立法者是经过深思熟虑统一“营业”概念的不同面向的，这反映的是加华尤教授的观点：营业的主观方面和客观方面本质上是相互联系、密不可分的，没有客观方面也就无法识别主观方面，反之亦然。在此背景下，《澳门商法典》没有效仿传统做法，而是规定了单一的营业概念“企业”，不再继续在术语上对营业活动和营业结构作出区分，而是由法律适用者在具体法律规定的语境下去判断所使用的“企业”概念倾向于其主观方面还是客观方面的含义。

可见澳门是在深思熟虑之下走出这创新的一步的。有趣的是，我国《企业破产法》却在不经意间实现了对主客观“营业”的统一。从《企业破产法》中使用“营业”表述的条文中可以推知，我国破产法中的“营业”具有如下特点：其一，“营业”有其主体，且破产法所关注的“营业”的主体是债务人（第25条、第26条和第51条中使用了“债务人的营业”的表述）；其二，“营业”可能被决定继续，也可能被决定停止（第25条、第26条和第51条中使用了“继续或者停止……营业”的表述，第42条和第75条也提到了“继续营业”）；其三，“营业”可能表现为“事务”，“营业事务”与财产一起，可以被“管理”，可以被“接管”，也可以被“移交”（见第73-75条、第80条、第89条和第98条）；其四，“营业”可以被转让，且“营业的转让”是一项比较重大的交易，根据所在条文中兜底条款的描述，这是“对债权人利益有重大影响”的“财产处分行为”，当管理人实施“营业的转让”行为时，应当及时报告债权人委员会或法院（第69条）。

根据前文对大陆法系商法学者已经达成基本一致意见的理论可以判断，我国《企业破产法》中规定的表现为“事务”、可被“继续”或“停止”的“营业”是主观意义上的“营业”，即营业活动；可以作为“转让”行为之客体的则是客观意义上的“营业”，即营业组织。综观我国法律体系中其他提及“营业”的立法，“营业”通常指营业活动，这也与该词在日常生活用语中的使用规则一致。在客观意义上单独使用“营业”概念，在我国法律体系中只出现两次，即《企业破产法》第69条和《反垄断法》第48条。但两部法律都没有界定何为“营业”，且该等法律的目的也不是构建营业转让制度，而是利用营业转让的有关技术来实现其他立法规制目的。尤其是《企业破产法》中的这次使用，根据学者的考据，其实不过是立法者在移植日本有关规定时的无意识的结果。除此之外，我国立法实践中更多以“营业场所”表达客观意义上的营业，例如《保险法》《邮政法》《证券投资基金法》《商业银行法》《种子法》《招标投标法》《药品管理法》《出口管制法》等等。

主观意义上的营业和客观意义上的营业统称“作为客体的营业”。客观意义上的营业是“作为客体的营业”毫无疑问，但前述主观意义上的营业则并非典型的法律关系客体，因为它不是人的活动所指向的对象，而是人的活动本身。本文将主观意义上的营业和客观意义上的营业统合为“作为客体的营业”是因为，在以营业为客体的法律行为——例如破产法所关注的作为整体的“营业的转让”——中，作为交易客体的其实既包括营业组织及其财产，也包括营业活动。主观意义上的营业与客观意义上的营业是紧密相连的，前者是后者的目的和意义，后者则是前者的物质基础；商法对营业的规制，有时是特指某一意义上的营业，有时则指二者的结合。离开了客观意义上的营业，主观意义上的营业自然无法进行；而也只有通过进行主观意义上的营业，单纯的财产才能成其为客观意义上的营业。如前所述，这也是《澳门商法典》立法者决定进行术语统一的最重要的原因。我国《企业破产法》中多次出现的“债务人的营业”的表述就体现了作为整体的营业作为法律关系客体的属性。

另一方面，所谓“作为主体的营业”在实证法上是找不到依据的。这种表述之所以出现是因为，营业及与之相关的问题在最初引起法学家注意的时候，最先被讨论的一个特征是其“独立性”，是其成为主体的可能性甚至必然性。但是，随着法人理论的渐趋成熟，哪些组织体可以获得法律人格取决于国家、取决于法律的原则成为共识，既然营业组织没有被立法者规定为一种法人类型，它们就断然无法成为法律关系中的主体，而且没有例外。代表极少数观点的莱赛尔教授则主张赋予营业组织以独立的法律人格，至少在立法论的角度应当如此；当然莱赛尔教授也坦承，自己认为营业组织是法人的观点并没有获得广泛接受。另外，经济法学界通常不甚关注营业是客体还是主体，因为他们所讨论的是国家、经济和社会中的营业，是营业的宏观经济功能，这不同于商法讨论的是商事法律关系中的营业。

总而言之，我国《企业破产法》中反复出现的“营业”概念包含主观意义上的营业和客观意义上的营业两方面的含义，前者是指债务人所从事的具有持续性、营利性等特征的经营活动，在进入破产程序后，该等活动可能被决定继续或停止，有关事务可能被交予特定之人；后者是指债务人为从事经营活动而将不同生产要素组织起来所形成的营业场所、营业结构或营业组织，破产管理人在程序进行期间可能将此转让，这构成一项重大的财产处分行为。无论营业活动抑或营业组织，债务人原本对其拥有权利，如能在破产程序——无论清算还是重整——中对营业进行妥善处置，对债权人权利的实现和整体经济都是有益的。

三、“营业”在破产法中的意义及在破产程序中的特殊处置

（一）“营业”之于破产清算程序

传统破产法中的破产程序仅指破产清算程序，一般的步骤是，在债务人被宣告破产后，将破产财产清算，然后将清算所得分配予各债权人。为此很多国家的立法都是采取货币分配原则，原则上要求将破产财产变现后分配，我国也不例外，《企业破产法》第114条规定，除非债权人会议另有决议，“破产财产的分配应当以货币分配方式进行”。关于将破产财产变价出售的方式，我国破产法规定的主要方式是拍卖，除非债权人会议决议做出不同安排（《企业破产法》第112条第1款）。营业在传统清算主义破产程序中的主要意义在于，破产财产中可能包含着运作中的营业组织。

这时涉及的第一个与营业有关的问题是，在清算程序进行过程中，在将破产财产中包含的营业组织变价出售之前，如何维持经营活动的进行。这对债权人获得更高程度的清偿是非常重要的。这是因为，如前所述，通常情况下作为整体的营业的价值是高于其各项构成要件的价值的加总的，这个差额的产生与营业构成元素中的某些无形的部分有关。

意大利商法学界的传统理论认为，这个价值差额的存在是因为“商誉”，即营业组织的生产性和在功能上的适切性，他们认为商誉是营业场所的基本构成要素。法国法上则用“顾客群”这一概念去解释这个差额的出现和维持，“顾客群”也是一个无形事物，指可能与经营者订立合同、从营业场所获取产品或服务的人的集合，包括现实的顾客，也包括潜在的顾客。无论商誉还是顾客群，它们本身并不构成主观权利的客体，但它们是积极的法律地位，因此是法律保护的对象，它们对营业的价值起着或可能起到决定性的影响，并可随着营业之移转而被移转。另一方面，无论商誉还是顾客群，显然它们的维持依赖于经营活动的有效维持，一旦经营停摆，营业组织仿佛由一辆汽车变回一堆铜铁，待到变卖之时，所得可能较少。破产法的设计，应当避免这种局面的发生。

我国《企业破产法》没有对破产财产中包含仍然运作的营业组织的情况下对营业的管理和处置作出特别安排。根据第25条中的一般规定，破产管理人有接管破产人之财产、调查债务人财产状况并制作财产状况报告以及管理和处分债务人财产等权限。营业——尤其客观意义上的营业结构——属于债务人财产的组成部分，进而属于破产财产的组成部分，自然适用于该一般规定。第25条还规定，如果债务人财产中包含营业，在第一次债权人会议召开之前，由管理人决定继续或者停止该营业，又根据第26条的规定，管理人的这一决定须经法院许可；在第一次债权人会议召开之后，则根据第61条，作出该决定的职权属债权人会议。如果决定在变卖营业或其中所包含的财物之前决定继续经营，我国破产法并没有对如何经营作出更细致的安排。

在比较法上，对此问题作出较细致规定的是美国法。《美国破产法》第363条规范了破产财产的使用、出租和出售规则，包括其中涉及仍在运作的营业的情况，处置方式因应有关交易是否属于正常业务经营范围而有区分。根据该条，如果破产托管人（Trustee，即美国法上的破产管理人）被授权继续债务人的经营，如需在正常业务范围内使用、出租或出售债务人的财产，托管人可自行为之，如需进行非属正常业务范围内的财产处分行为，须经过通知和听证程序。区分破产管理人为继续营业而做出的财产处分行为是惯常行为还是非惯常行为，赋予管理人不同的裁量空间，使之充分发挥自己的专业才能，实现债务人财产中所包含的营业的持续稳定运作，是一个可供借鉴的立法选择。

破产清算程序中涉及的第二个与营业有关的问题是营业的转让，更确切地说，当将破产财产中所包含的某项营业作为一项财产变价出售时，应当将其作为一个整体转让还是将其构成元素分开转让。如前所述，由于构成营业的各项生产元素之间的相互互动，由于商誉、顾客群等无形因素的存在，作为整体的营业的价值通常高于其各项元素的价值的加总。在清算程序中将营业作为一个整体变价出售，往往可以获得较优的变现价格以提高清偿率，不过，将营业中所包含的要素拆开出售，则通常可以更快地变现。尽快变现和获得较优的变现价格二者都是债权人期望的目标，但二者之间往往存在冲突。对此我国《企业破产法》并没有对何者优先做出特别指引，唯有第112条第2款后半部分规定，“可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售”，似是更为推崇单独变卖。

在比较法上，一些比较晚近修订破产立法的国家明确确认了将营业作为整体转让优先的原则。例如葡萄牙第53/2004号法令《支付不能及营业重整法典》序言第39段中指出，本法重申营业整体转让优先原则，破产管理人开始执行其职务后应立即采取措施以转让债务人的营业。体现该原则的法典第162条第1款规定，破产财产中包含的营业应当作为整体转让，除非没有令人满意的交易建议，或者情况显示对营业某些部分进行单独清算或转让更为有利。

虽然我国《企业破产法》中没有对整体变价出售抑或单独变价出售何者优先做出任何指引，但近期出现的一些司法层面的指引已经显示出对营业整体转让的重视。2020年7月，深圳市中级人民法院颁布《关于破产程序中网络拍卖财产工作指引》，其中确立了包括整体变价优先在内的五大原则，对此《指引》第5条规定，“债务人财产具有营运价值的部分，管理人应当优先采用整体拍卖的方式变价出售，避免因零散出售造成减值。”整体变价优先原则的引入被认为是这份《指引》的焦点和亮点。可以期待，随着网络拍卖等新型变价方式弥补营业整体转让在效率方面相对于分拆转让的劣势，营业整体转让优先原则会愈发被强调。

总而言之，“营业”在破产清算程序中的重要性表现在，债务人财产及后来的破产财产中可能包含营业，尤其是在破产程序开始时仍然处于运作之中的营业。营业本身的特性导致其整体价值通常高于其构成元素的价值的加总，因而在破产程序进行过程中继续债务人的营业往往对债权人有利，在变价过程中将营业整体转让而非分拆转让亦然，这是我国现行破产法没有特别关注但是值得考虑的问题。

（二）“营业”之于破产重整程序

传统的破产清算程序过于严苛，债务人的财产被变卖分割，很难“东山再起”，债权人获得清偿的比率也往往很低，债务人的营利事业被拆解还会造成劳动者失业等社会问题。因而，除通过上述整体变卖营业的方式缓解清算程序的缺陷以外，各国立法者更多地谋求设计出完备的破产预防制度，作为清算之外的第二选项。其中，较为晚近出现的破产重整制度“公认为的挽救企业、避免破产最为有力的制度”，日益受到各国立法者和破产实践人员的重视。

重整制度兴起于美国，背景是19世纪70年代起美国铁路公司的浪潮式破产，重整方式在这些实践中由华尔街的专家设计出来，之后在1978年《美国破产法典》第十一章中确定下来，后来又成为许多国家引入破产重整制度时的蓝本。重整制度的兴起是破产法发展和演进过程中非常重要的事件，标志着现代破产法的立法宗旨由“债权人中心”向“债权人和债务人利益平衡”转变，并开始兼顾社会整体福利。

学者们将各国立法和学理上的“重整”概括为三种模式：其一是传统的“存续型重整”，由债务人与债权人及倘有的其他利害关系人达成协议以降低债务金额或延长债务期限，使债务人得以存续并争取复兴；其二是“清算型重整”，即将债务人的财产个别变价出售，而以变卖所得对价（清算价值）分配于各债权人；其三是“营业让与型重整”，又称“转让型重整”或“重整型清算”，即将债务人营业的全部或主要部分作为一个整体让与他人，而以所得对价（继续经营价值）分配于各债权人。

“营业”在破产法上的意义不仅体现于前述清算程序，而且更多地体现于重整程序——尤其是转让型重整——之中。这一方面是因为，债务人财产中包含有继续经营价值的“营业”，是对之以重整取代清算的一个基本前提。这些被决定重整的营业的共同特点是经营状况较好，正如观察重整制度在各国的实践情况可以发现的一个规律：大多数重整活动均具有的特征是，债务人财产的清算价值通常远远小于其继续经营价值，换言之，债务人所拥有的营业的整体价值高于其各组成部分价值的加总。

综上所述，破产法——尤其是清算程序中的整体营业转让和转让型重整制度——所关注的“营业”，更多地指向财产意义上的营业，将营业视为一系列有经济价值的财产和权利等的集合体；但此时“营业”的动态价值亦获得更多强调。整体营业转让和转让型重整的正当性即体现于此：将营业资产分开出售变现往往减少营业资产的价值，实践表明，债权人在债务人资产被分拆清算后获得的清偿比例通常很低，与此相比，维持经营一段时日之后债权人可能取得更好的回报：这对债务人、债权人和社会整体福利均十分有益。可见，无论在清算程序中作为一种变价手段还是作为重整的一种类型，“营业”及“营业的转让”在破产程序中都具有重要意义。

四、“营业”立法：破产法的可能贡献

（一）为“营业”下定义

如前所述，“营业”是一个在经济生活中出现、随后引起学者关注的现象。不仅经济学、社会学等不同学科的学者关注与之有关的问题，即使在法学学科内部，“营业”也是不同法律部门的研究对象，而不同领域的学者研究“营业”时关注的焦点并不相同。例如，劳动法中的“营业”是社会中不同个体的集合体，人力被视为其中一个最重要的生产要素，在“营业”运作过程中，不仅要考虑经营者的利益，也要考虑雇员的利益，从而体现“营业”在作为生产单位之经济功能以外的社会功能；破产法视“营业”为破产财产的组成部分，而且是重要的组成部分，现代破产法日益重视对重整价值大于清算价值的“营业”进行重整而非清算，即使进行清算程序，也强调对营业的整体转让，从而使债权人有更大机会获得偿付，给债务人一个重新开始的机会，这对社会整体福利也有益无害；经济法及其分支竞争法将“营业”视为参与市场活动的重要主体，它们具有相对的独立性，能够独立于政府的调控和行政而运作；刑法和宪制性法律将“营业”活动视为一种法益并进行保护，此时的“营业”是一个综合性的概念，但尤指财产和活动。不同法律部门关注的“营业”概念各有所指，导致对“营业”作出一个统一的法律定义是一件非常困难甚至不可能完成的事。

相比之下，商法是最有可能给出“营业”定义的法律部门，因为如前所述，此时的“营业”是作为客体的“营业”，尤其是客观意义上的“营业”，是对若干客观存在进行的一种抽象上的概括。商法给“营业”下定义也更有意义和价值，因为它需要围绕“营业”概念构建一系列制度，例如营业转让制度。在大陆法系国家，尤其是新近完成商法体系化的立法例，为“营业”下定义及设置营业转让制度是由商事基础性法律完成的，例如前述《澳门商法典》第2条和《奥地利营业法典》第1条都是对“营业”的定义，其后则以大量篇幅规范包括营业转让在内的以营业为客体的法律行为制度。

我国并无“商法典”，而在《民法典》已经明显采用民商合一立法体例的情况下，可以预期将来也很难再有；我国也没有“商法总则”、“商法通则”或“商事通则”等商法基础性法律对包括“营业”在内的商法基础概念进行界定；《民法典》有提及“营业”，但同样没有界定所指为何。在此背景下，破产法是定义何为“营业”、明确其中与“营业”有关的法律制度的适用范围的最佳场所。一些较早完成商法法典化的欧洲国家的经历也证明的这一点：由于商法法典化完成的时间较早，当时“营业”理论并不成熟，1807年的《法国商法典》、1888年的《葡萄牙商法典》及1897年的《德国商法典》中并没有对“营业”作出任何定义，这一工作是通过后来自成体系化因而具有更大灵活性的破产法完成的。

以葡萄牙为例，在《葡萄牙商法典》欠缺“营业”定义的情况下，第53/2004号法令《支付不能及企业重整法典》第5条将“营业”定义为旨在从事任何经济活动的资本和劳动力的组织体；第3条第3款b项也规定，如果债务人的财产中包含营业，在判定其是否陷于支付能力状态时，要视乎有关营业被维持和被清算何者机会更大，而分别考虑其相应的价值。第5条的“营业”定义受到一些批评，它所界定的“营业”不以营利性和持续性为要件，范围远远大于主流理论所讨论的“营业”概念，甚至超出了商事法律的讨论范畴，而且它并没有彻底解决前述“营业”概念的多义性的问题，但其弥补了商法典的缺口是不容否认的。

如果在我国《企业破产法》中增加对“营业”的定义，鉴于该法所使用的“营业”包含主观意义上的营业活动和客观意义上的营业结构，在对“营业”进行定义时可以有两种方案：其一是争取融汇主客观两个方面的含义，对此前述《澳门商法典》第2条第1款可供借鉴。另一方案是分别以不同的概念描述主观意义上的营业和客观意义上的营业，例如将前者称为“经营”或“营业活动”，将后者称为“营业场所”、“营业机构”或“营业组织”等，甚至“企业”——如果我们能够在未来的立法中理顺清楚“企业”的含义的话。

（二）设立“营业的转让”在破产法中的特别制度

“营业的转让”是强调“营业”概念及其重要性的欧洲大陆商法理论和实践中的一个重要制度。如前所述，欧洲营业主义商法学理论在基本方向上达成一致，包括就营业转让过程中各方利益的调和，形成了一些为各国法所普遍接受的原则。例如，劳动合同关系通常随着营业的移转而自动移转予营业的取得人来承担，即使立法中规定了营业转让人和取得人将特定劳动关系排除出转让范围以外的可能性，也受到相当程度的限制。又如，为保障债权人，各国立法通常令营业取得人在一定期间内或一定条件下承担营业转让人在转让发生之前因经营而负担的债务。

这些为各国立法所普遍接受的在通常的“营业的转让”中适用的制度，在破产程序中有必要进行不同处置。如前所述，“营业的转让”可能发生在清算程序中，作为一种可以使债权人获得较高清偿率的财产变价出售方式，也可能发生在重整程序中，鉴于某项营业的继续经营价值大于清算价值而对其进行拯救。无论清算程序中的整体营业转让，还是转让型重整，都是为了弥补分拆变卖债务人资产的弊端，如果这两项替代机制均无法实现，仍然必须回到分拆变卖的传统机制。这一背景的存在意味着，适用于“营业的转让”的一些一般规则，是不适宜同样适用于在破产程序中作为工具的“营业的转让”的。以前述劳动关系的承继为例，在破产重整程序中，通常至少有部分劳动者是要作出牺牲的，否则将给营业的整体转让带来过度的障碍，最终的结果只能是更多人无法保留工作岗位。同理，对于债务的承担问题，如果营业取得人的责任被规定得过重，同样可能影响交易的实现；更何况，鉴于破产程序本身就是一个对债务重新作出安排的程序，一般制度未必适宜应用于破产程序，尤其营业的取得人甚至可能本来就是营业转让人的债权人。

一般而言，应由商法典等商事一般性法律对营业转让的一般规则作出安排，而对于在破产程序中遇到的特殊问题，则由破产法作出特别规范。但是，我国现行的法律体系中并不存在关于营业转让的一般制度，虽然此类交易在实践中广泛存在。在描述这一现象时，我国现行的一些规范性文件（包括司法解释）中使用了不同的概念，有的使用“企业产权的转让”，有的使用的是“企业的出售”，还有的使用的是“资产的出售”，它们都不是严格意义上的法律概念，内涵和外延不明确，也无坚实的法理基础，而且该等规范的立法层次很低。不同于为“营业”下定义可以暂时由破产法弥补商事一般性法律的缺憾，设立关于营业转让的一般规定是破产法所不能代劳的，即使在特别强调“营业”之于破产法的意义的立法例——例如将“营业”一词置于破产法标题的葡萄牙法——中，其破产法的调整范围也仅限于清算或重整程序中的“营业”及可能的以之为客体的转让。这也不难理解，商事一般性法律关注的“营业”是一般的营业，尤其是良好运作的“营业”，破产法关注的“营业”则是陷于困难之中甚至濒临“死亡”的营业，二者可以共享“营业”的概念，但在具体制度设计方面，它们要解决的问题并不一致。

在我国关于营业转让的一般制度缺失的背景下，破产法自可“按兵不动”，但是，一旦建立起关于营业转让的一般制度，破产法便应当就此作出反应。

五、结论

综上所述，我国《企业破产法》虽反复提及“营业”，但其中并未界定其含义，给法律适用带来了不确定性。根据商法学界基本达成共识的理论，“营业”既表现为具有持续性和营利性的经济活动，也表现为由有形财产、无形财产、非物化之财产、合同地位、债权等生产要素组成的营业结构。我国《企业破产法》中使用的“营业”概念囊括主观和客观意义上的营业，二者不可分离，共同构成可以作为客体的营业。

营业在破产程序中具有非常重要的地位。一方面，营业作为债务人财产的组成部分，自然属于需变价出售的对象。近年来的破产理论和实践主张将营业作为整体出售，以取得更高的回报；尤其随着网络拍卖等市场竞价机制的完善，营业整体转让受到的制约将会越来越小，可以预见其地位的提升。另一方面，营业是转让型重整程序的对象，此类程序以拯救有继续经营价值的营业组织为主要目标。总之，无论在清算程序中还是重整程序中，都可能发生作为特殊变价工具的“营业的转让”，而且其重要性只可能不断上升。我国《企业破产法》虽然在借鉴外国法时无意识地提及了这一机制，但并无意构建关于此类交易的一般制度。

在我国没有商法典、商法通则或关于“营业”的专门法律对何为“营业”作出界定的情况下，破产法是完成此项工作的最合适的场所。另一方面，鉴于清算和重整程序中的营业的转让有别于一般转让的背景和目的，应当适用一些特殊的规则；设立关于营业转让的一般规则虽然不适宜由破产法代劳，但一旦通过某种方式就营业的转让建立起一般制度，破产法应当作出反应，在一般制度的基础上，为发生在破产清算或重整程序中的营业转让作出特别安排。