破产程序中实施经营托管模式探索

前言

受供给侧结构性改革、经济转型升级的影响，加之当前国内外疫情形势的冲击，大量中小企业，特别是生产制造型实体企业在发展中举步维艰，面临经营困境和债务危机。对进入破产或即将进入破产程序的企业，采用主营业务托管这一模式将促进企业顺利推进生产经营，转危为安。

企业托管是企业资产所有者将企业的整体或部分资产的经营权、处置权，以契约形式在一定条件和期限内，委托给其他法人或个人进行管理，从而形成所有者、受托方、经营者和生产者之间的相互利益和制约关系。

01、企业托管的形式

目前主流的企业托管的形式包括以下六种：

1.整体托管：指将整个企业交给托管方进行经营；

2.分层托管：指大型企业对其分厂或车间进行外部分包，实行分层式托管经营；

3.分包托管：企业划出几条生产线、几个生产车间，由托管方对其实行托管经营；

4.专项托管：指企业对某项业务，如产品生产组织或产品销售，产品设计等单个环节实行托管经营；

5.债权托管：指企业将对外债权交由托管公司，进行专业清收；

6.企业破产期间的主营业务托管（下称“破产托管”）：指在企业进入破产程序后，尚未宣告破产前的特殊阶段而诞生的一种特殊托管方式；主要针对的是破产期间仍然具备独立加工能力，生产、销售人员尚未离岗或组织完备，企业能够组织高效生产、订单能够有效回款的生产制造型企业，在破产管理人主持下，实施的主营业务托管。这一模式的核心目的是保持破产企业的生产能力、保证生产人员稳定，帮助破产企业找寻新的投资人，间接帮助破产企业摆脱财务困境、恢复营业能力。

02、破产托管的主体与客体

01、破产托管的主体

托管公司，须具备接受破产托管能力，通常在破产托管业务实践中，会安排为有限合伙公司或贸易公司。其职责在于直接以实现企业恢复正常生产为目标，按约定条件，在规定期限内，承担企业运营维护资金，承担原材料生产资金，维持企业生产线的运作，确保企业在破产企业的正常运行，即通常所说的：“破产不停产”，具体运作如下：

1.托管期间由托管方提供资金为破产企业采购生产所需原材料；

2.托管期间由托管方为破产企业与第三方代为签订销售合同，实质上利用的是破产企业的销售人员及销售体系，特殊情况下可能还会利用破产企业的特殊资质；

3.托管方通过与破产企业签订承揽合同或定作合同，在破产企业基础上实施生产活动；

4.托管方接收订单回款，形成利润收入；

5.托管方以承揽费用或定作费用的方式向破产企业支付托管费用，凭相应票据形成成本入账。

02、破产托管的客体

破产托管的客体指被托管企业，托管方可以按实际需要选择被托管企业，通常建议选择账期较短（最好为现款现货，无账期企业，其次为即使有账期，建议最长不得超过30日），生产经营较为稳定，具备独立加工能力的生产制造型企业。此类托管标的有利于借助外来力量的支持使无法正常实施生产的生产线重新高效运转，这类型企业一旦恢复正常运转，在市场中仍然具备订单优势。

被托管企业主要按以下方式运作：

1.以破产企业对外继续进行销售活动，获取销售订单；

2.与托管方签订承揽合同；

3.按照承揽合同或定作合同约定，进行生产加工及交付；

4.通过承揽合同的方式收取托管费用，并及时向托管方开具托管费发票（以承揽或定作发票方式开票）。

03、破产托管目的

企业在进入破产程序后，往往面临流动资金不足，企业职工工资社保没有保障，陷入经营和债务危机等问题，在不改变原来产权归属的条件下，直接进行企业资产要素的重组和流动，达到优化资源配置、降低企业空耗、维持职工稳定是破产托管的三大核心目的。通过破产托管期间的经营管理，可以帮助投资人提前了解企业的内生价值，从而为后期进行破产投资做好前哨工作，同时通过破产托管，也可以为投资人创造可观的经济回报。

本文以辽宁方大集团实业有限公司托管海航集团有限公司为例，来分析破产托管目的的实现机制与可能性。

海航集团有限公司（以下简称“海航集团”）自2018年陷入流动性危机后，经历了两年多的自救，仍然深陷债务泥潭，突如其来的疫情给使海航集团雪上加霜，2021年1月海航集团宣布破产重整。2021年9月，辽宁方大集团实业有限公司（以下简称“方大集团”）与海航集团及管理人签署《重整投资协议》，方大集团控股海航集团。

方大集团在正式成为破产投资人前，进行了一段时间的破产托管，其原因有如下两点：

一方面海航集团在航空主营运营上有着丰富的经验，其本身运营实力很强，这对于没有行业经营经验的方大集团而言，提前通过托管方式介入，才能更好的对海航集团进行价值判断。

另一方面，方大集团拥有托管企业的丰富经验，针对不同类型的亏损企业，方大集团控股以后，依靠原有的管理团队和员工，用一年左右的时间都实现了扭亏为盈。

方大集团为此次破产重整注册了方大航空，向海航集团注入资金，优先用于支付重整费用和清偿部分债务，剩余部分用于补充流动资金以提高公司的经营能力。

方大集团托管后的100天的时间里，海航集团实现降本增效。降本方面：累计节约成本9686万元，预计全年节约成本超过10亿元。增效方面：运送海南进出港旅客量同比增长超30%；1月货运净利润同比增长超180%，创历史同期最高水平；新开发大客户近300家，同比增长400%。海航集团不断开创发展新局，为未来的健康持续发展夯实根基。

此外，通过方大集团向海航集团注入资金以维持航线的持续运营，维持了海航集团职工的稳定，同时也避免了海航资源空耗，最大程度上维护了债权人的利益。

04、破产托管程序

（一）法律程序阶段

破产托管的实施主要指破产企业进入重整或清算程序后，尚未宣告破产或重整转入执行程序前，通过引入托管方，得以重新运作。

通常本阶段分为两种情形：

1.破产企业进入破产清算程序的，由于清算周期较长，托管方通常有较长的托管时间，通行的时间为1—1.5年，最长的不超过2年；

2.破产企业进入破产重整程序的，由于重整程序的特殊性，其法定时间为不超过6个月，经延长总计不超过9个月，因此在破产重整程序中的托管时间通常较短，一般为与重整期限一致即6—9个月。

（二）有权选择托管方的机构

经法院裁定选定的破产管理人，为选定破产托管方的有权机构，管理人应履行以下职责：

1.代破产企业行使权利，寻找托管方。由于破产管理人通常由律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任，对于破产企业的日常经营管理缺乏主动管理能力，也无法投入资金来维持企业的日常经营，所以需要招募托管方来解决破产企业维持生产或恢复生产的现实问题。

2.招募托管方的前置工作：招募破产托管方前，破产管理人应对企业资产清查、审计，并形成《资产清查报告》、《审计报告》，以供托管方参考。

3.选定托管方后，管理人需配合托管方签订一系列合同，主要包括但不限于以下：《主营业务托管合同》、《承揽合同》、《代销合同》等。

4.签署托管协议后，管理人应当配合向托管方移交办公场所、生产设施、生产资料、生产及销售人员（主要指薪资名册）、社保清册等。

5.移交完毕后，在托管期间，管理人职责还应包括全面监督、审查整个破产托管流程，配合托管方签署生产过程中必要的合同，监管托管账户等。

（三）破产管理人招募托管方

1.由于法律对破产管理人招募托管方并没有特定条款约束，故参考破产管理人的通行方法，采用的找寻方式一般为公开招募，如公开招募无法实现的，也可以采用私下签约的方式进行。

2.可通过以下渠道进行公开招募：

(1)登报

(2)网络

适合招募托管的网站：

①当地破产管理人协会公众号

②最高院、地方中院官网等适合公开发布招募的网站

③企业自行发布公告

（四）托管方选定托管标的

托管方通过管理人提供的《审计报告》、《评估报告》等有效文件来综合考查托管标的与托管方现有业务的关联性、托管的可操作性。

（五）托管方与破产管理人

签署《托管协议》

托管协议应具备以下条款：

1.当事人的姓名名称或地址；

2.托管标的和期限；

3.托管事项；

4.托管费用及支付；

5.双方权利、义务；

6.违约责任；

7.法律适用与争议解决。

（六）托管方制定《托管经营方案》

1.《托管协议》生效后，托管方应当向破产管理人处提交企业托管经营方案。

2.托管经营方案征得破产管理人同意后，由托管方负责组织、实施。

（七）托管方组织、实施《托管经营方案》

（八）托管方与破产企业交接托管事项

1.托管方指派托管组进驻破产企业，通常托管组由生产厂长、总经理、财务三人组成。

2.托管期限届满前一定期限内，托管方与破产企业共同委托专业机构对公司进行财务审计。双方依据专业机构的审计报告制定移交方案。具体审计内容包括但不限于以下：

(1)物料损耗情况

(2)公司职工工资发放情况

(3)机器设备损坏情况

（九）破产托管结束

《托管协议》约定的托管期限届满或者出现《托管协议》中约定的其他导致托管结束的事由，托管结束。

05、破产托管的特点和优势

（一）破产托管的特点

1.多方参与，方案灵活，可操作性强。破产管理人代为行使破产企业的部分职权，对于破产托管，既是一种保障，又是关键性的协调环节，提高托管方与破产企业的对接效率。托管方依据全面的数据、破产企业与自身实际情况制定托管方案，在与破产企业协商一致的情况下推进实施，增强了托管方案的可操作性。

2.托管期限较短，通常为半年到一年。

3.以市场化、法治化手段帮助破产企业维持正常运转。

4.破产企业“破产不停产”。虽然企业申请破产，但设备可以继续运转，主营业务可以继续开展，达成“有破产的公司，没有破产的工厂”之愿景，发挥企业更大的经济效益和社会效益。

（二）破产托管的优势

1.破产企业可以继续维持生产，降低企业生产要素（如人员、物料、生产设备）的空耗，为破产企业重生和向好发展保留机会。

2.破产企业的良好运转情况得以重塑投资人信心，加大对投资人的吸引力，实践中，往往最终确定的破产投资人就是托管方。

3.维持职工稳定，降低裁员比例，降低职工维权成本，达成社会效益。

4.托管方承担的托管成本较低，托管费用能覆盖以下款项即可：

(1)破产企业的生产成本，包括但不限于：

①物料成本

②设备成本

③水电等技术原材料成本

(2)职工工资、社保、公积金

(3)需缴纳的税款

(4)破产企业留存1%-5%的必要利润

5.保障税收，破产托管模式避免了破产企业停工停产，而是维持企业生产链持续运作，不断产生经济效益，破产企业得以盈利缴纳税款。

6.减轻司法压力，破产企业因借款及拖欠贷款和工资等引发的系列诉讼得以平息。

为债权人争取利益的最大化，企业因托管实现从危困到重生，逃脱破产危机，增大了破产企业偿还债务的可能性。

06、破产托管的实施方法

1.破产管理人向托管方提供破产企业专用账户。

2.破产企业销售人员以托管方名义与第三方签订销售合同。

3.托管方与破产企业签订承揽合同或定作合同。

(1)托管方为破产企业生产提供原材料，托管方增加贸易环节或者新增贸易公司，确保托管中交易顺畅推进。

(2)破产企业对托管方提供的材料应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。

(3)托管期间，不涉及破产企业原有生产资料的使用，如该生产资料为必须的，则托管方在托管结束后对使用的生产资料向破产企业兑价支付。

(4)托管方按照承揽合同与定作合同进行生产和交付。

4.托管方接收项目回款，产品销售利润归托管方所有。

5.托管方向破产企业支付托管费用。

(1)托管方以承揽费用或定作费用的方式向破产企业支付托管费用，凭相应票据形成成本入账。

(2)破产企业通过承揽合同的方式收取托管费用，并及时向托管方开具托管费发票（以承揽或定作发票方式开票）。

(3)托管费用能覆盖：破产企业的生产成本，包括但不限于物料成本、设备成本、水电等技术原材料成本，人员工资、社保、税，破产企业留存1%-5%的必要利润。

07、破产托管的法律风险和防范措施

对于托管方，法律风险主要存在于产品质量、利润、账期三方面。

（一）产品质量

1.法律风险

破产托管中，破产企业内部实施自治管理或管理人管理，托管人不负责破产企业的具体经营。故而在托管期间，托管人很难亲自把控产品质量。

2.防范措施

托管人与被托管人在签订承揽合同时，明确约定各方责任。根据《民法典》第七百八十一条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以合理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，建议约定违约责任，由破产企业承担产品质量风险。

（二）利润

销售价格及及销售人员管控

1.法律风险

破产托管中，托管方只负责原材料采购，销售价格是由破产企业销售人员自行订立，托管方要防止因销售人员大幅压低产品销售价格，在体系外吃回扣而压缩利润空间的情况。

2.防范措施

①销售人员与破产企业签订《销售人员承诺书》；

②破产企业对销售人员的销售额进行阶梯提成；

③破产企业制定奖惩机制，定期对销售人员开展业绩考评；

④托管方与破产企业在《托管协议》中对销售价格作出明确约定；

⑤托管方有权查阅破产企业过往销售合同；

⑥对于违反《销售人员承诺书》的销售人员，托管方有权要求破产企业对其解雇，如销售人员和破产企业没有证据证明销售人员行为正当合规，则破产企业应解雇该销售人员。

成本控制

1.法律风险

破产托管中，托管方采购原材料，但不具体负责经营，需要注意原材料库存的流转情况，避免因过度浪费以及废品损耗而压缩利润空间。

2.防范措施

①托管方与破产企业在承揽合同中明确相关条款并约定违约责任；

②破产企业每月向托管方提交原材料使用数量、产品生产数量、原材料产出率等数据的汇总文件；

③托管组对破产企业日常原材料损耗情况进行监督；

④管理人履行管理义务，履行审核与监督义务。

（三）账期

1.法律风险

主营业务托管属于短期行为，托管期限具有不确定性。销售人员与第三人签订的销售合同如果账期较长，很有可能发生三角债，导致托管方在托管期间发生实质性损失。

2.防范措施

(1)托管方与破产企业在《托管协议》中明确约定销售人员与第三人签订销售合同的账期不超过1个月，必要时可以采用降低利润率的方式确保新签订单实现现款现货,以缩短账期。

(2)托管方在托管到期前履行完毕相关的销售合同及承揽合同，托管结束；托管方未能在托管结束前履行完毕合同，则托管期限延长至合同结束。

08、破产托管案例

本文以广西柳州鹿寨金利水泥有限公司（以下简称“金利水泥公司”）破产托管为例，分析主营业务托管模式的必要性、可行性及领先性。

金利水泥公司在进入破产程序后，未能成功提交重整计划草案，金利公司破产重整程序陷入了困境。为避免金利公司最终走向破产清算，柳州中院指导金利公司管理人与金利公司债权人委员会积极筹划，实施“托管+债转股”即将债权人所享有的债权转换为金利公司股权的方式，在“0重整资金”情况下实现企业主体的延续，维持生存经营。

托管期间，金利水泥公司实现销售收入4.5亿元，纳税约3000万元，实现利润近1亿元，保留了300多个就业岗位，为后续重整成功创造有利条件。

09、破产托管的必要性

上述案例中，金利水泥公司无法进入重整期间，企业如果进行破产清算，则多年经营所拥有的各种有形资产及无形资产价值损失殆尽，资产变现价值大幅下降，导致债权清偿比例极低，工人集体失业。通过主营业务托管，既为企业注入了生产流动资金，帮助金利水泥公司恢复了水泥生产销售，又稳定了职工队伍，最终获得了可观的利润，同时公司具备了重整后以利润清偿债权的基础条件。

10、破产托管的可行性

1.采用破产托管模式下，破产企业需具备盈利的基础。破产企业本身具备盈利条件，借助托管方的资金和经验，破产企业极有可能实现盈利甚至大幅提升盈利能力。

2.采用破产托管模式下，托管企业的托管成本较低，托管企业的费用压力小，有利于顺利推进托管方案实施。托管方不承担破产企业设备折旧，只需要承担破产企业留守人员的工资、社保，较为低廉的厂房租金，托管经营期间的水、电、气等生产资料成本即可。

3.采用破产托管模式下，托管企业一般选择账期短（最优为无账期企业，最长不超过30日），生产经营较为稳定的破产企业进行接管，加强该模式的可行性。

11、破产托管的领先性

截止到目前，破产程序中的主营业务托管模式尚未得到广泛推广，但这一模式使得破产企业较快获得有效资金来维持企业运作。这既是企业破产程序中的新探索，也是供给侧改革实践中的一次创新。