公司并购重组实务系列解析（一）并购重组概念辨析
作者： 时间：2017-08-10 阅读次数：2506 次 来自：北大法律信息网
【学科类别】公司法
【出处】本网首发
【写作时间】2017年
【中文摘要】并购、重组、改制等概念进行辨析。
【中文关键字】并购；重组；概念辨析
【全文】
从宏观角度讲，并购重组与国家发展战略紧密相连，是我国推动经济结构调整、产业升级的重要手段。从微观角度讲，并购重组是公司层面的股东、资产和业务调整，关乎公司的各个利益相关者。因此，并购重组无论从国家层面还是市场参与者个体层面，一直以来都颇为引人注目。本文拟从并购重组概念、并购重组模式、股权收购、资产收购、合并、尽责披露和尽职调查、并购协议、并购重组税收、上市公司并购重组等多个方面，推出系列文章分十个专题对公司并购重组进行抽丝剥茧的解析。第一期推出并购重组概念辨析、公司并购重组模式解读两部分，敬请期待。
目录
解析一：并购重组概念辨析
解析二：公司并购重组模式解读
解析三：并购重组之股权收购篇
解析四：并购重组之资产收购篇
解析五：并购重组之合并篇
解析六：并购重组中的尽责披露和尽职调查
解析七： 并购协议
解析八：并购重组中的税收问题
解析九： 国有企业的并购重组
解析十：上市公司并购重组
解析一：并购重组概念辨析
并购重组经常被大家相关作为相连的一个概念一并使用，有时又与企业改制重组、或企业改制等概念一起使用，使用者也往往并不区分或清楚这些概念之间的联系和差异。但其实并购、重组、改制三个概念有联系，但也有着根本性的区别。我们要想掌握并购重组的实务，需要先从理清他们的概念入手。
（一）并购
在我国现行法律体系中，并购不是具有明确内涵和外延的法律术语。在实践中对并购的使用也只是局限于相对模糊的通俗称谓。一般认为，并购概念来自于英文Merger and Acquisition（“M&A”）。
Merger:指两家或更多的独立企业、公司合并组成一家企业。常被翻译成为合并、兼并。Acquisition:主要是指一家公司在证券市场上用现金、债权或股票购买另一家公司的股票或资产，以获得该公司的控制权，该公司的法人地位并不消失。
在我国法律法律术语中与“并购”有关的概念主要如下：
1、1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局体经（1989）第38号《关于企业兼并的暂行办法》。
“一、本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本办法规范”。
企业兼并主要有以下几种形式：
（一）承担债务式，即在资产与债务等价的情况下，兼并方以承担被兼并方债务为条件接收其资产。
（二）购买式，即兼并方出资购买被兼并方企业的资产。
（三）吸收股份式，即被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并方，成为兼并方企业的一个股东。
（四）控股式，即一个企业通过购买其它企业的股权，达到控股，实现兼并。
2、《公司法》的相关规定
第一百七十二条 公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。
一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。
第一百七十三条 公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
第一百七十四条 公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。
3、《上市公司收购管理办法》（2014年11月23日实施）
“第五条收购人可以通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股东，可以通过投资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人，也可以同时采取上述方式和途径取得上市公司控制权”。
何谓控制权？“公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断”。《上市公司收购管理办法》第八十四条“有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：
（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；
（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；
（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公 司董事会半数以上成员选任；
（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对 公司股东大会的决议产生重大影响；
（五）中国证监会认定的其他情形”。
综上，并购的实质是收购人取得另一个公司控制权的经济行为。
（二）重组（Reorganization）
《上市公司重大资产重组管理办法》（中国证券监督管理委员会 2016年9月8日起施行）对资产重组进行了规定：
第二条 本办法适用于上市公司及其控股或者控制的公司在日常经营活动之外购买、出售资产或者通过其他方式进行资产交易达到规定的比例，导致上市公司的主营业务、资产、收入发生重大变化的资产交易行为（以下简称重大资产重组）。
上市公司发行股份购买资产应当符合本办法的规定。
第十五条本办法第二条所称通过其他方式进行资产交易，包括：
（一）与他人新设企业、对已设立的企业增资或者减资；
（二）受托经营、租赁其他企业资产或者将经营性资产委托他人经营、租赁；
（三）接受附义务的资产赠与或者对外捐赠资产；
（四）中国证监会根据审慎监管原则认定的其他情形。
从以上规定可以看出，重组是一个外延十分宽泛的概念，是指除正常生产经营管理活动外，企业之间或企业内部通过产权流动、整合带来的企业组织形式的调整、各种生产要素的优化配置的一切经济活动。企业重组是手段，要素组合是结果，资源的优化配置是目的。
重组的手段方式包括了企业联合、合并、兼并、收购、破产、承包、租赁分立等企业组织的再造，也包括了债务豁免、债权转股权等债务重组、内部资产剥离等业务、人员调整等。
从重组内容可以分为：资产重组、股权重组、债务重组、业务重组、人员重组。
从重组方式可以分为：联合重组、并购重组、破产重组、分立重组。
从重组目的可以分为：资本性重组、生产经营性重组、改制（体制变革）重组。
（三）改制重组
除资本市场上市、新三板挂牌将有限公司改组为股份有限公司的阶段被称为“改制”外，改制重组更多时候给用于国有企业改革。我国国有企业改革经历了放权让利，到以承包经营、租赁经营的经营权改革，再到目前的产权改革。根据锚点锚点《企业国有产权转让管理暂行办法》（国务院国资委、财政部，2004年2月1日起实施）第二条“本办法所称企业国有产权，是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益”，国有企业改革的核心是建立现代产权制度，当前进行的混合所有制改革，也是以不同所有制企业的产权为基础进行的产权合作等形式的改革。
而在国有企业产权改革过程中，上述并购、重组的方式、手段也是国有企业产权改革的主要方式、手段。但基于对国有资产监管的要求，国有企业实施产权转让等行为时，需要依照相关国有资产监督管理的法律法规才能实施，监管的主要要求是产权转让方案的批准、审计、评估、进场交易、交易价款管理等。而2016年6月24日国务院国资委、财政部颁布了《企业国有资产交易监督管理办法》，将上述监管要求进一步从产权转让扩大到了增资、大额资产转让等行为，且对有关程序、条件要求更加严格。
（四）并购、重组与改制的关系
通过上述概念陈述、比较，我们可以基本区分出并购、重组与改制之间的关系，他们三者都是会引起产权人或股东变动、生产要素调整的方式，但重组是三者之间的种概念，因为无论是以控制权为变动核心的并购重组，还是以国有产权性质变动的改制重组，都是生产要素优化配置的方式，从这个意义上讲，并购、改制可以说是重组的属概念，是具有特别意义的一类重组方式，其中并购是以控制权转移为目的的重组，改制时以转换所有制形式为内容的重组。可以进一步说，任何并购都必然伴随着重组，但并非任何重组都是并购重组，只有那些以控制权转移为核心交易目的的重组才被称为并购重组；任何改制都必然伴随着重组，只有以国有企业改革为内容的重组被称为改制重组。在经济活动中，除并购重组、改制重组外，企业联合、破产、承包、租赁、分立，以及债务豁免、折现、债权转股权等债务重组，企业内部资产剥离、业务调整、人员调整等都是非常重要的重组方式。
而在公司制企业中，我们常常将并购重组放在一起使用，许多时候更加突出了涉及到公司控制权的重组的重要性，这是因为涉及到公司控制权变化时，交易结构的复杂性、利益博弈的冲突性、交易设计和谈判的难度、交易履行的风险、整合的风险都要远远大于不涉及控制权变化的重组。从某种意义上，也表达了如果我们能够将并购重组业务顺利完成，实施内部不涉及控制权变化的重组就要容易的多。久而久之，我们就将并购重组包含的并购和重组两个含义的经济行为，约定俗成为对公司制企业以涉及或不涉及公司控制权变化的资产重组业务的统称或简称，涉及控制权变化时我们就称之为并购、收购或者并购重组业务，不涉及控制权变化时我们就称之为重组或资产重组业务。
【作者简介】
柳向阳，宁夏兴业律师事务所主任。
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