P2P平台债权拆分转让行为的合法性之辨
作者： 时间：2017-08-15 阅读次数：2840 次 来自：北大法律信息网
【法宝引证码】
【学科类别】民商法学
【出处】《法学》2017年第6期
【写作时间】2017年
【中文摘要】2P网贷平台通常采用债权拆分转让作为其实际运营模式。债权让与本为民事法律规范所允许，但我国金融监管机构对类资产证券化的债权转让明确采取禁止性的态度，且合同法中以保护债务人利益为核心的债权让与制度并不符合P2P平台交易中各主体的实际利益情况。相关制度之冲突源于P2P平台虽以债权转让作为交易外观，本质上从事的却是类资产证券化，将投资项目拆分出售给投资人，从而规避金融监管规范的限制。在构建具体交易模式时，P2P平台省略了资产证券化理想模型下的特殊目的载体，并以投资合同代替证券予以发行。法教义学上，此类债权转让交易属法律规避，通过对金融监管规范的解释，应认定其属于相关禁止性条文的适用范畴，进而否定该行为之效力。
【中文关键字】P2P网贷；债权拆分转让；资产证券化；法律规避
【全文】
一、法律体系内部对P2P平台债权转让行为合法性认定的矛盾
全球第一家P2P网贷平台Zopa于2005年始创于英国，随后该交易模式在全球各主要国家迅猛发展。从经济学角度看，P2P平台解决的是融资市场中信息不对称的问题，以促进资本更为有效的自由流通。[1]而就契约关系而言，平台则起到了提供资金供求信息服务的居间人的作用。这一观点得到了包括我国在内的多国立法者的支持。[2]我国银监会等四部委在2016年8月24日颁布实施的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第2条中明确规定P2P平台是依法设立的专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介企业。但在我国的现实商业活动中，P2P网费平台却从单纯的信息中介异化为吸收资金、发放贷款的准金融机构，或是提供担保的信用中介，即P2P平台实际上成为类金融机构。[3]而异化后的P2P平台，由于缺乏必要监管和风险调控，出现了大量无法向投资者偿付到期投资款项、平台负责人携款潜逃的情形，不仅给投资者造成巨大的财产损失，更在一定程度上威胁到了区域性金融安全。
面对这一问题，包括《暂行办法》在内的诸多规范，均明令禁止P2P网贷平台从事信息中介外的增信、融资及期限拆分等行为。值得注意的是，同银监会于2015年12月公布的《暂行办法（征求意见稿）》相比，类资产证券化或证券化资产的债权转让行为的禁止性规定是新增至《暂行办法》正式版本之中的。而2016年10月，由国务院办公厅公布的《互联网金融风险专项整治工作实施方案》中，更进一步要求P2P平台应经批准方可从事债权转让业务。
与之相对，我国《合同法》79条却明确肯定了债权转让行为的合法性。如何将合法的债权转让（或称债权让与）同监管者所禁止的类资产证券化或证券化资产为形式的债权转让行为加以区别，从而一方面避免下位规范（包括部门规章和行政命令等）同上位法律之间发生冲突，另一方面保证交易活动中法律制度的确定性，则需要从技术层面上，对债权转让行为在民法（合同）角度和商法（资产证券化）角度加以详细分析，明确《暂行办法》相关规范的立法目的，将之作为法律解释、法律续造的依据，对P2P平台既有和未来可能采取的具体业务模式进行合法性判断。而就理论层面，该种交易于外观上采民事法律规范所允许的模式，但实质上却为金融监管者所否定，对法律体系内部这一相互矛盾现象加以合理阐释，除能够确保体系解释所强调的内部协调性外，[4]更可为现实商业活动中大量的法律规避行为提供裁判方法。
二、民商事法律框架内的债权转让行为
P2P平台的债权转让模式中，主要包括投资人、借款人和平台本身三方主体。在实际经营中，往往由于借款人所需资金的数额、期限无法与投资人的投资需求完全匹配，因此平台会先同借款人签订借款合同，再将其对借款人所享有的债权进行拆分，分别转让给各投资人。为便于分析相关行为的法律性质，特将实践中P2P网贷平台进行债权拆分转让时所采用的模式加以简化，以兹说明：甲为投资人，同乙P2P网贷平台签订了《投资债权转让协议》，该协议规定乙方平台为甲方寻找债权投资项目，代表甲方向借款人收取债权本金、利益或者代表甲方向新的债权受让人收取债权转让款。协议中除约定借款合同利息外，还规定了起止时间，假设为2015年1月1日至12月31日。其后，甲向乙支付了债权转让投资款10万元，并受让获得了乙对借款人丙公司总计1000万元债权中的10万元债权额度，但乙、丙之间的借款合同起止时间同投资期限存在落差，假设为2014年7月1日至2015年6月30日。针对投资协议和借款合同之间的时间差，乙方承诺在丙债权合同到期后，继续为甲方推荐其他债权投资。
（一）民法框架内的债权转让
1. 民法中债权转让制度的变迁。合同之债的产生源于债权人和债务人之间订立的契约。作为相对权，债权本身具有一定的人身属性，而能否脱离该属性的束缚，作为财产在商业社会中自由流通，则是立法者基于债权本身的内容、现实经济的需要等诸多因素权衡的结果。从历史发展来看，立法者对于债权财产属性中的流通性即债权转让的合法性，经历了从否认到承认的过程。
最初，罗马法针对债权转让制度，强调的是债之关系的相对性，认为债本身具有最高的人身属性（H?chstpers?nlichkeit），源于债权人和债务人之间具体而现实的关系，不能脱离二者而独立存在。[5]基于这一理念，罗马法长久以来对债权转让持否定的态度。德国法学家耶林通过对罗马法的研究，甚至以玩笑的口吻提出这样的观点：债权的继受——人们是否可以有更为荒谬的设想？[6]但伴随着商业交往愈发频繁，债的人身属性逐渐被淡化，继续否认债权转让的效力，将有碍于经济的发展，由此产生了相应的替代方案。其中较为典型的包括债权人指示债务人向受让人清偿（Aktivdelegation），或受让人作为债权人的代理人（Cognitor或Prokurator in rem suam），以自身的名义主张债权等。一直到查士丁尼时期，罗马法通过扩用之诉（Actio utilis），即诉讼上的类推适用，对通过法律行为所继受的债权予以承认。但即便如此，除受让人之外，债权人同样是诉讼权利的主体，这同我们现在所理解的债权转让制度仍有本质区别。[7]
近代以降，随着商品经济、市民社会的不断发展，债权尤其是金钱之债的人身属性和财产属性发生了此消彼长的变化，随着财产特性的逐渐增强，固有的对于债权流转中的限制，自然无法满足社会经济生活的需求。因此，无论是大陆法系还是英美法系，均承认了债权转让的效力。如《法国民法典》将债权转让规定在买卖合同一章之中，[8]视转让人为出卖人，受让人为买受人。而在德国，债权转让在法典制定之前，便已作为习惯法在实践中适用。[9]至《德国民法典》第二稿草案，始将该制度正式规定在债法总则第398条之中。[10]而在1994年，德国立法者在《商法典》中增加第354a条，明确规定商人之间关于金钱之债禁止转让的约定无效。依德国联邦议会法律委员会的立法说明，该新增条文旨在针对大型企业同供应商之间就债权不得转让的特约，以改善中小供应商企业的资金状况。[11]而在英国，出于对第三方不当帮诉的担忧，大体上不承认债权等无形财产的转让，[12]后经衡平法院的相关判决[13]以及《1925年财产法案》[14]，方确立了债权转让制度。我国《合同法》79条至第83条亦将该制度作为合同变更和转让的一种形式，规定在总则之中。
债权转让规则从禁止到自由的转化，体现了债权从人身性权利向财产性权利的过渡。将债权作为交易的客体，允许权利人对其进行自由处分而转让给他人，是债权物权化的表现形式之一。正是基于这一原因，有学者甚至将债权的持有（Inhaberschaft）称为债上所有权（Eigentum an der Forderung）。[15]
民事法律规范中，虽然对债权的流通性予以了承认，但同时基于债的人身属性以及保护债务人的目的，对于转让行为同样进行了一定程度的限制。例如依合同性质，人身属性较强的债权不可转让，债权人和债务人之间可以约定禁止转让，又如债权转让并不损害债务人本来享有的抗辩权以及抵销权等权利。
可见，民事法律规范中的债权转让制度主要考量债权的流通性和债务人的保护两方面因素。对于债权人而言，债权作为融资或者担保工具的前提之一是债权可以流通转让，而对于债务人而言，伴随债权的流转，有可能产生向非权利人履行债务的风险或是增加履行成本等不利情况。债权的流转越频繁，债务人相应的风险和成本越高，而对于债务人的保护自然便应愈加严格，故而有学者主张应对转让的债权进行登记公示。[16]
2. 民事债权转让制度于P2P交易中的不适应性。无论是按照民法理论，或是我国现行《合同法》中的规范，所举案例中的P2P公司作为债权人，通过债权转让合同，对其享有的丙公司的债权进行包括拆分转让在内的处分，就行为外观而言，是符合法律规定的。但值得注意的是，民事法律规范中所强调的债权人和债务人之间的利益冲突，此时却并不彰显，合同法相关条文中所强调的对债务人的保护，实无必要。相反，对于债务人即借款人而言，债权的流通越为便捷，债权投资通过转让而变现的可能性越大，投资人则越有动机进行投资，从而越有利于债务人自身融资目的的实现。这同证券二级市场能够成为重要的融资渠道的理由是一致的。而《合同法》中对债务人的保护性规定，如债权转让的特约排除、对债务人的通知义务等却成为了阻碍，增加了不必要的制度成本。对这一制度和现实的冲突，倘囿于民事制度，恐难得到合理的解释。此时，需透过具体交易外观，综合考虑行为的目的、过程及结果，基于相关转让行为内在的商事经营性，从整体上对各主体之间的法律关系加以判断，方有可能找到冲突的原因所在，以确保适用准确的法律规范。
（二）商法框架内债权转让行为的发展——资产合同化或类资产证券化
民事债权转让制度在P2P交易中出现制度和现实相背离的情况，根本原因在于交易主体的经济目的和具体角色同立法者的设想相异。本案中，因借款人丙公司所需资金1000万元数额较高，难以在同一时段内实现一对一匹配，故P2P平台先作为贷款人，同借款人丙公司签订借款合同，随后再将其所需资金进行分割，以便适应单个投资者的需求，同其投资数额吻合。P2P平台将其所持有的丙公司1000万元债权作为投资项目，并以等额或不等额的方式，拆分转让给若干投资人。该债权拆分转让的投资行为已初具资产证券化的性质，仅是作为流通载体的权证并不是通常意义上的证券，而是债权合同，或可称之为“资产合同化”。
1. 资产证券化的基本结构。资产证券化（Asset-backed Securities，即ABS）通常是由发起人将缺乏流动性但在未来能够产生稳定现金流的资产或资产组合即基础资产，出售给特殊目的载体（Special Purpose Vehicle，即SPV），由其进行风险收益调整，在增强资产信用后，由特殊目的载体以可自由流通的证券的形式出售给投资者，而投资者的收益则是来源于证券化背后的资产或资产组合所产生的现金流。[17]
该种融资模式于70年代初起源于美国，主要涉及的是银行的不动产抵押贷款，故这一类的证券化被称为不动产抵押贷款证券（Mortgage-Backed Securities, MBS）。随后J乍为基础资产的债权种类逐渐增多，包括汽车分期贷款、个人信贷等多种债权，均成为银行等金融机构再融资的基础资产。而在金融危机中，由于作为基础资产的债权自身清偿风险较高，最终难以维系持续的资金流，加之相关证券化产品的设计复杂混乱，最终衍变成席卷全球的金融危机。
资产证券化在我国始于2005年，金融监管部门出台一系列部门性规范文件，逐步开展资产证券化业务。此阶段中，鉴于相关业务尚属于新型金融产品，国内相关经验尚不成熟，故而规模相对较小。尤其是随着金融危机的爆发，相关业务亦被叫停。直到2011年，央行和银监、证监两会重启资产证券化相关业务的大门，方获得一定程度的发展。
2. 资产证券化的主要参与主体。资产证券化的基本交易模型共包括三方参与主体，即作为融资方的原始权益人、用于受让债权并发行证券的特殊目的载体以及购买证券的投资者（见下图）。
（图略）
（1）原始权益人及其享有的基础资产。就原始权益人而言，其所拥有的债权等权益是证券化的转化客体，并作为证券化后收益的根本来源。基于债权和证券在流通上的差异性，资产证券化得以顺利实现风险转移、增加资本流动性等设立目的。原始权益人通过将债权出售给特殊目的载体，一方面将债权到期无法清偿的风险转移至外部，另一方面通过获得相应的对价，改善了自身资金状况。
能够产生稳定现金流的可转让的财产性权益原则上均可以作为基础资产。通常情况多为企业贷款、私人消费借贷等债权。这些债权的定期偿付所产生的现金流，作为购买资产证券化产品的投资人即债券持有人的收益来源。我国目前的资产证券化主要以信贷和企业债权两种形式为主。以2015年为例，我国信贷资产证券化占资产证券化市场总量的61%，企业债权占380/^其中信贷资产指以银行业金融机构的信贷债权作为基础资产，而企业资产证券化的债权种类则较为多样，主要以融资租赁、公共事业收费权以及应收账款为主。[18]作为基础资产的债权虽可呈现出不同的形态，但通常具有如下的特征：
a. 可评估性及可预测性。投资人购买证券化资产的目的在于获得返本付息的收益，无论是投资期限或是收益数额及支付方式，在投资协议中已经予以明确约定。这就意味着作为投资收益来源的基础资产，其能够创造的收益必须能够予以事先评估及预测，尤其是应考虑到基础资产所包含的债权的违约可能性。
b. 债权的同一性和分级性。为能够更为便捷地向投资人支付收益，作为基础资产组成部分的各个债权应在种类、期限以及支付方式等方面具有同一性，否则由于投资人投资期限和各债权到期期限存在较大差异，将迫使原始权益人为投资人按期获得收益而提供资金上的流动性保证。此外，各债权的违约风险应存在一定的差异性，即分级性，从而分散违约风险。若基础资产仅是单一债权，违约风险通常会高于若干债权所组成的债权池。
c. 债权的可转让性和可确认性。基于破产隔离的目的，资产证券化同样要求作为基础资产的债权具有可转让性，从而将该部分债权同原始权利人的经营状况相分离，以确保投资人的收益不受原始权益人的影响。除存在禁止转让特约等例外情况，债权原则上均可以转让。而作为转让的前提，相关债权在数额、债务人等方面必须具有可确定性。
（2）特殊目的载体。特殊目的载体是为进行资产证券化而专门设立的实体，其具体形式既可以是信托计划、专项资产管理计划等不具有独立人格的财产性集合，亦可以是专门设立的公司或有限合伙等权利主体。[19]所谓“特殊目的”同时也是其存在的唯一目的，即从原始权益人处受让债权，并通过发行债券等形式，将该部分债权所体现的财产性价值在资本市场中出售给投资人。就此而言，特殊目的载体在实质上仅是单纯的债券发行工具。
特殊目的载体存在的另一意义在于通过债权转让而实现风险隔离。对于资产证券化交易的投资人而言，一方面需要确保其投资收益不受原始权益人经营状况的影响；另一方面，当基础资产产生的收益无法清偿投资人的到期债权而不得不破产时，要确保投资人的优先受偿。这就要求作为基础资产的债权必须发生法律意义上的权利主体变更，[20]且特殊目的载体不得从事资产证券化之外的其他交易，以防止第三方作为债权人，就基础资产所产生的收益主张权利。
（3）其他主体。除上述三方主体外，资产证券化的参与主体通常还包括同原始权益人合作共同启动证券化流程的发起人。此外，由于作为基础资产的若干债权之间存在不同的期限，而众多投资人的收益请求权则同时到期，因此，当后者到期时，发起人需予以短期的流动性保证，确保投资人如期获得收益。另外，由于特殊目的载体本身并不从事任何的实质性经营活动，因此，向借款人主张利息、向投资人支付收益等行为，则需要由受托的管理人负责。
三、P2P平台债权拆分转让的证券化属性及其目的
前文所举的案件中，P2P平台将其所享有的针对借款人的1000万元债权，以份额拆分的方式，出售给不同投资人，而投资人依照债权转让协议所获之收益，则源于该1000万元债权的利息。P2P平台的这一债权拆分让与经营模式，在实质上已具资产证券化的基本框架（见下图）。
首先，P2P平台将自身所享有的1000万元债权，通过数额拆分的形式出售给投资人，一方面可以实现风险转移，将该债权违约风险分散转移给投资人；另一方面亦将该部分债权提前变现，改善自有资金的流动状况，以便开展其他的借款和拆分转让业务。可见，P2P平台实际上扮演着证券化中的原始权益人的角色。而针对投资协议和借款合同之间的时间差，P2P平台继续为投资人寻找新债权的行为，则是典型的循环型资产证券化交易模式。[21]
其次，在典型的资产证券化模式下，应由P2P公司将作为基础资产的债权出售给特殊目的载体，经由特殊目的载体风险组合、增强信用后，以证券化的形式出售给若干投资者。P2P平台的经营模式较为特殊之处在于并没有设立特殊目的载体，而是直接通过债权转让的方式完成交易。但此种简化后的交易模式，并不能改变其发行证券化产品的本质属性。特殊目的载体设立的目的在于风险隔离及发行债券。基础资产的权利从原始权益人转让至特殊目的载体，在最大限度内保护证券投资人的利益，避免受到原始权益人自身破产清算的影响。而在选择具体的设立模式时，发起人可根据现实经营状况和法律、税收等制度，采用最优方案发行债券，以获取该债权原本所不具有的资本市场流通性。然而，特殊目的载体的缺位并不影响相关交易的性质认定。其存在与否同设立目的紧密联系，若风险隔离以及发行证券两项目的可彻底放弃或者通过其他替代方式实现，则特殊目的载体便失去了存在的价值和意义。
就风险隔离作用而言，特殊目的载体仅是基础资产债权在形式上、法律上的权利主体，而经济性的实际权利人为投资人。不同于股票或公司债券，投资人购买资产证券化产品并不是基于其对原始权益人经营状况的了解，而是源自于其对基础资产收益情况的信赖。特殊目的载体在本质上仅是为了保护投资人的权益，降低投资人在原始权益人破产或基础资产无法清偿到期收益时的风险。失去这样的风险隔离机制，仅是弱化了对投资者权益的保护，却并不影响投资人作为权利人的本质属性，换言之，在没有特殊目的载体的情况下，投资者不仅在经济层面上是基础资产的权利主体，在法律层面上亦是权利主体。
特殊目的载体的另外一个功能在于发行债券。资产证券化采用债券作为流通凭证，主要在于债券本身的标准化等特征，有利于减少交易成本，满足其频繁流通的需求。但作为基础资产的债权，其本身在投资者之间的自由流通并不受限制，即在双方合意的情况下，投资人完全可以将其所持有的债权以转让合同的形式，继续出售给其他投资者。当然，同证券相比，债权转让合同由于明显欠缺标准化等特性，在一定程度上将造成事实上的流通受阻，但这并不影响其可转让流通的根本属性。无论作为资产证券化产品的债券或是本案中的债权转让合同，附载其上的权利均是P2P公司所享有的1000万元债权的相应份额，而收益的来源均是该债权的利息收入。区别仅在于作为基础资产的1000万债权在本案中被实体化或纸质化的具体表现形式不是资产证券化后的标准化债券，而是债权转让合同，或可称之为资产合同化或类资产证券化。[22]
至于诸如发起人、管理人等角色，均是由P2P平台自身担任。作为发起人，P2P平台依照投资人的投资需求，将其1000万债权进行拆分出售，通常情况下，亦会对投资者依债权转让协议而获得的收益予以保证。而收取利息、定期向投资者支付收益，乃至债权到期时主张本金等管理人的职责，亦由其履行。
将P2P平台经营行为界定为类资产证券化（或如本文所称的合同化），则可以很明确地解释为何《合同法》在债权转让中对债务人的保护性规定，并不适用于本案。作为金融工具的证券（本案中为债权转让合同），最为重要的特性之一便是其流通性，确保持有人可以在交易成本较低的情况下将其转让于他人，从而便捷地实现投资收益，而这里所指的交易成本亦包括法律上对于转让的限制。虽然一般债权也可以进行转让，同样具有流通性，但对于金融工具而言，其所需的流通性强度要更高，这恰好同《合同法》相关规定的立法目的不相适。虽然法律允许债权转让，但《合同法》中债权人的通知义务、债务人的抗辩权等制度设计，均是对民事债权在流通上的限制^就这些规定而言，其体现的是对债务人的保护优于受让人，却同金融工具对于流通性的需求相悖。可见，不同的利益诉求是《合同法》关于债务人的相关保护性规定此处不应适用的根本原因。作为资产证券化的权利载体，债权转让合同体现的是原有1000万借贷关系中所内含的财产性价值，脱离了债法中人身属性的束缚，转化为以自由流通为特性的金融工具。
现实中的P2P公司之所以采取债权转让的做法，一方面是出于实际运营的需要，以互联网为依托的P2P平台，相较于传统的信息中介，其最大的优势就在于互联网作为信息载体，可以更为有效地将资金供求信息加以收集整理，从而解决信息不对称的问题，在理论上最大限度地提高货币资本资源配置的效率。但从目前P2P平台的运行来看，由于大部分平台的规模较小，相关供求信息难以做到在金额和时间上的完全匹配，故而平台通常的做法是采取本案中的债权拆分方式，从而解决资金和时间上的错配问题。具体操作层面上，平台将项目所需资金按每个投资人的实际投资金额进行拆分配对，从而确保交易能够实现；时间维度上，则依投资期限和项目运行期限进行分配处理，促使资金在不同项目之间流转，或同一项目下不同投资者的资金无间隔进出。另一方面则是制度层面的考量，基于相关法律制度对交易主体、交易模式的限制，尤其是为了降低被认定为非法集资的风险，[23]P2P公司通过选择现行法律明确允许的债权转让方式，实现其营利目的。
以P2P平台的债权让与为例，在现实的商业活动中，交易主体为了实现经营目的而采取的具体行为，在外观表现形式上可以千变万化。尤其是在相关法律规范尚不明朗，或对某一具体行为模式加以禁止时，为了规避制度上的障碍，交易主体拥有强烈的经济动机和充分的情况信息，利用现行法律规范明文允许或尚未禁止的交易模式，实现同样的经济效果。此时，虽就具体交易模式的外观而言，相关经营行为并无问题，然而掩盖于其下的本意，则可能有悖于禁止性规范的立法目的。P2P网贷平台试图在现行民事制度的框架内，通过债权拆分转让的方式，规避证券法、刑法等法律规范的限制，实现其营利目的。而该行为的合法性判断，涉及的则是一个古老的法律问题——法律规避。
四、以债权拆分转让规避金融监管的行为效力
（一）法律规避行为的处置方式
法律规避行为（Umgehungsgesch?ft），又称脱法行为，指由于禁止性法律规范通常就特定行为的法律后果予以否定性的评价，故而交易当事人试图借助法律行为的具体构造形式，规避法定的或法律行为性的规则所禁止的事实构成，以实现相同的经济效果。[24]法律行为的具体构成属于意思自治范畴，本不应受到干涉，但若相关法律行为虽就文义而言不属于法律禁止的范畴之内，却违反了禁止性条文的目的和意义，则此时便产生了法律规避的现象。[25]
早在罗马法时期便已出现了规避行为的相关讨论。相较于近现代民事法律规范的解释规则，罗马法中对于法律的解释，严守条文的文义，即适用法律时，以条文的字面意思（Verba Legis）为限，禁止基于其内在含义（Sententia Legis）而对法条加以解释。对既有规范并未包含之具体事项，需要通过增订条文方可加以规定。[26]这一原则虽在最大程度上保障了法律的确定性，却导致合同当事人试图通过法律规范中未规定的具体行为方式，规避既有禁止性条文的限制，实现立法者所否定的经济目的，从而引发脱法行为的频繁出现。[27]
随着商业社会的不断发展，具体交易模式层出不穷，变化万千，而若一味严守法律条文的字面之义而忽视条文目的内含之义，则需要立法者将社会生活的各种冲突情况均加以规定，势必导致具体法律规范的极度扩张。最为典型的例子为1794年颁布实施的合计超过17000条的《普鲁士一般邦法》（Allgemeines Landrecht für die Preu?ischen Staaten）。作为该部法律的主要推动者，腓特烈二世的核心思想在于禁止类推适用，以防止法律被法官所滥用。但冗繁的立法条文并不利于现实生活中的适用，且鉴于法律规范的滞后性，立法者需要不断地增修条文，从而损害了法律的稳定性。因此，近现代民事法律规范的解释方法，早已摒弃了文义和目的之间的非此即彼，在条文语句可以推导出的范围之内，依条文的目的确定其具体适用。但在处理某一特定的行为时，应以行为本身还是以法律条文作为解释的起点，则存在不同的观点，并由此产生对法律规避问题不同的解决路径。
若以当事人行为本身作为解释的起点，则规避行为本身虽没有违反法律的字面意思，但却违背了其内在的精神。而在处理相关问题时，应探究合同文本背后的双方真正所图，并依其所图内容，对规避行为直接适用相关条文。这种观点以历史法学派著名法学家萨维尼（Savigny）为代表。[28]这种以事实行为作为解释出发点的观点，后被发展至认为法律规避应属通谋虚伪表示（Scheingesch?ft）。例如德国学者Fuchs认为法律规避本身是一种法律欺诈（Rechtsbetmg），当事双方试图通过将真实意思伪装成其他的意思表示，而排除法律的适用，但这种伪装并不能改变对于真实案情的看法，而对于规避行为的防范则恰好在于对法律行为真实性质的确认。[29]我国亦有学者认为法律规避和虚伪表示在某些情况下存在着交叉适用的情况。[30]
通谋虚伪和法律规避之间实际上存在着本质性的区别。前者是虚构的法律行为（Simulation），而后者则为内心保留（Mentalreservation）。具体言之，通谋虚伪中，当事人双方的意思表7K实际上仅为一种表象（Schein），欠缺相应的约束意思。[31]相较于意思表示（Willenserkl?rungen）而言，仅具有形式上的表示（Erkl?rungen），而不具有与表示相呼应的、内在的主观意思（Wille）。但在法律规避中，双方当事人对于所采取的规避行为均具有约束意思，亦希望相关的法律行为或合同产生同内在意思一致的法律效果，否则规避行为所期望达到的经济效果将无法实现。此时，双方当事人仅是希望被规避的法律并不适用于所采取的具体行为而已。[32]可见，若以当事人行为本身作为判断法律规避的出发点，将导致其与通谋虚伪之间的混淆。
反之，若以法律条文入手，则所有的交易行为所面临的问题均是一致的，即对该行为是否应适用现行的强制性法律规范。对这一问题的回答，应分为两个步骤。第一步应该对法律条文进行解释。若相关行为的具体模式符合法律所规定的情形，则相关条文将毫无疑问地予以适用。若该行为不同于法律所规定的具体模式，但却违反了条文蕴含的立法目的，则同样应以条文作为判断依据，而判断标准则是法律是否可以基于自身的力量，扩张至所涉法律行为的模式构建（Rechtsgesch?ftliche Gestaltungen）[33]即法律是否可以超越其文义，对本不属于其文义范畴之内的当事人所采取的行为模式加以规范。当该行为无法通过文义或目的解释，纳入条文的适用范围。第二步则需考虑是否存在法律漏洞，通过类推解释，将条文适用在相类似的情形之中。[34]
依照上文的分析不难看出，后一种观点更为合理，即处置法律规避的核心问题在于是否将法律条文明确规定的行为模式，同当事人所采用的行为模式，依禁止性规定的文义、目的而等同待之。若通过文义、目的解释等方法，可以将当事人的行为纳入其适用范围之内，则该禁止性条文及其所规定的法律后果，同样适用于当事人的具体行为。[35]此外，由于对法律规避行为的评价本质上是对被规避之法条的解释，同条文的效力相联系，而其能够得以适用亦是基于条文自身的力量，故当事人是否意识到自己的行为属于规避行为，则在所不计。[36]
（二）P2P平台债权拆分转让作为规避行为的法教义学分析
在债权拆分转让的交易中，P2P平台同投资人之间所签订的债权转让合同，虽然其法律行为模式的具体构建符合民法对债权转让的相关规定，但从经济效果来看，实为P2P平台自身通过将能够产生固定现金流的债权加以份额性的非标准化分割，作为投资的标的物出售给投资人。在这一过程中，虽然P2P平台和投资者之间的交易，在外观上符合合同法相关条文的规定，但在本质上却属于资产证券化的行为，而P2P平台借此模式，意图规避相关法律规范中对此的强制性规定。
依法律规避理论，首先应考虑相关法律规范是否可以将主体的具体交易模式纳入其适用范围。目前，我国有关资产证券化最为重要的制度性规定主要包括证监会的《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》以及银监会的《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》（以下简称《管理办法》k前者以证券公司担任资产证券化的发起人、管理人等角色为立法出发点，作为基础资产的债权并非其自有债权，即证券公司本身并不是原始权益人。而后者则将金融机构作为原始权益人和发起人，将资产证券化定义为金融机构以其自有的信贷资产所产生的现金流，用来支付资产支持证券收益的结构性融资活动。从两部规范所规制的交易行为模式来看，P2P平台转让其自有债权的行为，更符合银监会所颁布的《管理办法》的适用情形。
依《管理办法》第3条的规定，资产证券化是金融机构作为发起人，通过向特定目的信托转让信贷资产并发行受益证券，以信贷资产所产生的现金支付收益的结构性融资活动，即作为融资主体的金融机构、作为基础资产的信贷资产、特定目的信托以及发行证券是法律所规定的资产证券化的构成要素，而经对该条文的法教义学分析，不难看出P2P平台的债权拆分让与行为在本质上应属资产证券化性质的融资活动，故应适用《管理办法》的相关规定。
首先，《管理办法》将条文的适用主体规定为金融机构，并在第2条对金融机构的范围进行了列举，包括商业银行、政策性银行、信托投资公司、财务公司、城市信用社、农村信用社以及银监会监督管理的其他金融机构。该列举式的规定并没有明确提出相关主体作为金融机构所应符合的抽象特征，而第2条所列举的法定类型却均是基于该特定的抽象特征而形成于“金融机构”这一概念之下的。[37]这一抽象特征可从《管理办法》第3条得出——资产证券化是金融机构将其“信贷资产”进行证券化处理，即是否从事“信贷”业务是判断相关交易主体是否属于金融机构这一概念的抽象特征。依体系解释之方法，按我国《商业银行法》7条之规定，信贷指出借人依照借款人的资信情况，向借款人提供贷款并收回到期贷款的本金和利息的行为。P2P平台作为经营主体，向借款人提供1000万元贷款的行为完全符合“信贷”这一特征，符合《管理办法》中关于金融机构的认定标准。唯因其不具有从事金融业所需的相关行业许可，应承担相应的行政乃至刑事责任。
其次，作为基础资产的1000万债权，亦符合《管理办法》第19条对基础资产的法定要求，即具有同质性和可预测性。债权来自于同一个借款人，且债权的本息数额、期限以及支付方式，均已在借款合同中明确规定。此外，二者之间不存在法律或约定不得转让债权之事由，而投资人的收益亦是源自于该债权的利息。
再次，就特殊目的载体的缺位问题，前文已有相关论述。简而言之，其设立该载体的目的在于风险隔离与发行证券，若相关目的可被放弃或借由其他方式加以替代，则其是否存在并不影响交易行为被认定为具有类资产证券化的性质。
最后，《管理办法》要求资产证券化中发行的为受益证券，而对其具体的外观形式并没有加以规定。从法教义学的角度看，资产支持证券本质上是公司债券的一种异化。[38]二者之间的差异主要在于，公司的债券或股票同公司的经营状况密切相关，但在标准的资产证券化中，由于基础资产被剥离于原始权益人，并转让给特殊目的载体，因此，原始权利人的经营状况同证券收益之间的联系被弱化，而此时的证券是持有人就基础资产向特殊目的载体主张收益的权利凭证。债权转让合同亦可被视为投资人就债权投资项目这一基础资产，向P2P平台主张投资收益的权证，二者并无本质性的差异。虽然债权转让合同不如证券流通性强，但从法律层面上而言，债权合同的转让并不存在制度上的障碍，外观上的差异并不影响其同样具有证券所具有的法律上的流通性。因此，债权拆分转让合同应属资产证券化中的“证券”的外延范畴之内。
可见，依法律规避的相关理论，P2P平台的债权拆分转让行为应纳入《管理办法》的调整范畴，而相关禁止性规定亦应适用。依照该《管理办法》第10条第8项的规定，网贷平台不得开展类资产证券化等相关业务，故P2P平台的债权拆分转让应被禁止，即便这样的转让在外观上并不违反合同法。
五、结语
在民商事活动的某些特定领域，立法者基于交易安全的考量，会制定相应的限制性或禁止性法律规范，对参与交易的主体、交易过程或是具体的交易模式加以规制。而交易主体为避免法律强制性规范对其交易行为予以否定性的评价，可能会采用法律所允许或至少未被法律明文禁止的模式，构建其具体的法律行为，从而规避相关禁止性法律规范的适用。此类行为自古有之，最为典型的当属中世纪教会时期的母牛虚拟交易（Kuhverstdlung）。[39]在互联网金融时代，平台企业为了规避金融领域的限制性或禁止性规定，必然会“殚精竭虑”地创设出各种“合法”的交易模式，而债权拆分转让则是典型的例子。
在银监会最新颁布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》中，监管者明确提出将网贷平台重新归位于信息中介机构，并对其具体交易行为进行负面清单式规定，从而为现实中的交易制定理想模型。从《暂行办法》第9条的规定可以看出，监管者试图将P2P平台作为单纯的交易市场，要求平台只需对参与交易的买卖双方尽到一定程度的审查即可，而投资者作为交易主体需自行承担投资风险，即同证券市场一样，实行“买者自负”原则。但问题却在于，我国目前的实际交易情况同监管者的立法意图之间存在较大的差异。作为单纯的信息中介所产生的收益，对绝大多数P2P平台而言，将难以维系其经营所需，[40]故而众多中小P2P网贷平台大多采取类资产证券化等模式经营。此时的P2P平台已经从单纯的交易场所异化为金融工具的发行人，而这种债权拆分让与的行为则属《暂行办法》第10条所禁止的类资产证券化交易或证券化资产形式的债权转让。
同时必须看到的是，商事主体天然的逐利性，势必导致其为了规避法律的限制，不断地设计出外观上合法的交易模式，采用负面清单模式恐怕难以穷尽列举所有禁止的具体交易行为。监管规范一旦制定，便天然地具有滞后性，P2P网贷平台势必会创设出新的未纳入负面清单的交易模式，而从最终的行为效果来看，新创设的交易模式同法律所禁止的行为具有一致的商业目的。相较于我国监管者目前采用的单纯列举式的立法模式，更为适宜的应是在这些类型化的行为之外，依其共同特性而提取特征要素，按P2P平台在交易中的定位制定抽象性概念，进而依法律规避之理论应对纷繁复杂的现实交易模式。
【作者简介】
郑观，浙江大学光华法学院。
郑观，浙江大学光华法学院。
【注释】
[1]参见杨东：《互联网金融的法律规制》，《中国社会科学》2015年第4期。
[2]依国际证监会组织(International Organization of Securities Commissions，简称IOSCO)2014年的报告，全球对P2P网贷平台的监管模式共分五种，其中最为主要的是居间人模式和金融机构模式。See Eleanor Kirby, Shane Womer, “Crowd-funding: An Infant Industry Growing Fast”，Staff Working Paper of the IOSCO Research Department, p. 4, http://www.iosco.org/research/pdf/swp/Crowd- funding-An-Infant-Industry-Growing-Fast.pdf, last visit on Sep, 30.2016.
[3]参见冯果、蒋莎莎：《论我国P2P网络贷款平台的异化及其监管》，《法商研究》2013年第5期。
[4]关于法律的体系逻辑解释，Vgl. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2, Aufl, Springer Verlag, Wien, 1991, S.442 ff.
[5]Zweigert/K?tz, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, 3, Aufl, Mohr Siebeck, Tübingen, 1996, S.439.
[6]Von Jhering, Scherz und Emst m der Jurisprudenz, 10, Aufl, Breitkopf & H?rtelVerlag, Leipzig, 1909, S.308.
[7]Ludwig, Zur Geschichte der Zessionslehre, B?hlau, Graz, 1966, S.2 ff.
[8]Art, 1689, Civil Code.
[9]同前注[5]，Zweigert/K?tz文，第441页。
[10]Vgl. Münchener Kommentar zum BGB/Roth, 2016, §398 Rn, 12.
[11]Begründung des Rechtsausschusses, BT-Dr, 12/7923.
[12]See Burrows, English Private Law, 3rd ed, Oxford University Press, 2013, p. 575.
[13]Crouch v, Martin (1707)2 Vem, 595; Ryall v, Rowles (1750)1 Ves Sen 348.
[14]See Art, 136, Law of Property Act 1925.
[15]Vgl. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts Bd, I: Allgemeiner Teil, Aufl, 14, C, H, Beck, München, 1987, §33 III.
[16]Vgl. Eidenmülle, Die Dogmatik der Zession vor dem Hintergrund der internationalen Entwicklung, AcP 204(2004), S.475 ff.
[17]参见洪艳蓉：《资产证券化法律问题研究》，北京大学出版社2004年版，第5页。
[18]参见http://bond.hexun.com/2016-01-07/181670865.html, 2016年12月15日访问。
[19]参见李尚公、沈春晖：《资产证券化的法律问题分析》，《法学研究》2000年第4期。
[20]依债权是否发生真实转让，实践中将资产证券化分为两种交易模式。若债权人发生法律意义上的权利主体变更时，该种资产证券化被称为真实交易(True Sale Transaction)。反之，若债权人并没有发生变更，仅是通过信贷违约互换(Credit Default Swap)将债务违约风险转移，则属于虚构交易(Synthetic Transaction)，后者并不属于资产证券化的范畴。
[21]依照基础资产是否发生变动，可将资产证券化分为静态型和循环型两种类型，后者主要出现在基础资产为短期债权的情形中。此时，特殊目的载体不断地购买新的债权作为基础资产，替代已到期的原有债权，以确保现金流的稳定性。Zeising, Asset Backed Securities (ABS)— Grundlagen und neuere Entwicklungen, BKR 2007.311.
[22]这种不设特殊目的载体的情况在我国资产证券化的实际运作中已经存在。如中国平安旗下的网络投融资平台“陆金所”于2014年推出的“彩虹”项目，在没有设立特殊目的载体的情况下，将平安子公司的债权在平台上直接予以出售，投资门槛亦相应的降低。
[23]就二者之间的关系，参见彭冰：《P2P网贷与非法集资》，《金融监管研究》2014年第6期。
[24]Vgl. Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd, II: Rechtsgesch?ft, 3, Aufl, Springer Verlag, Berlin, 1979, S.408.
[25]Vgl. Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 3, Aufl, Mohr Siebeck, Tübingen, 2011, S.438.
[26]Schurig, Die Gesetzesumgehung im Privatrecht, Eine Studie mit kollisionsrechtlichen und rechtsvergleichenden Aspekten, in: FS Murad Ferid, 1988, S.375 ff.
[27]Martina Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, Mohr Siebeck, Tübingen, 2004, S.8.
[28]Vgl. Savigny, System des heutigen R?mischen Rechts Bd, I, Veit Verlag, Berlin, 1840, S.325.
[29]Vgl. Fuchs, Umgehung des Gesetzes (Fraus legi facta), Dieterichische Universit?ts-Buchhandlung, G?ttingen, 1917, S.45.
[30]参见杨代雄：《恶意串通行为的立法取舍——以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角》，《比较法研究》2014年第4期。
[31]Vgl. Kohler, Studien über Mentalreservation und Simulation, in: IhJb 16(1878)，S, 140 f.
[32]同前注[25]，Bork文，第438页。
[33] Vgl. Jan Schr?der, Gesetzesauslegung und Gesetzesumgehung, Sch?ningh Verlag, Paderborn, 1985, S.11 f, ; Teichmann, Die Gesetzesumgehung, Schwartz Verlag, G?ttingen, 1962, S.67 f.
[34]Teichmann, Die Gesetzesumgehung im Spiegel der Rechtsprechung, JZ 2003.761.765.
[35]同前注[25]，Bork文，第438页。
[36]Staudinger/Seibl, §134 Rn, 145.
[37]关于法律抽象概念，Vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3, Auflage, Springer Verlag, München, 1995, S.264 ff.
[38]Assmann/Schneider, Kommentar zum WpHG, §2 Rn, 2.
[39]由于教会法对于利息额度的限制，尤其是在消费借贷中对利息的禁止，农民作为借款人为实现其借款目的，通常会以其所有的母牛为标的物，和出借人签订买卖合同，并同时约定在一定时期内，以同等价格回购该母牛。之后，农民同出借人之间再签订一份租赁合同，以一定租金为对价将母牛租回使用。通过一份附回购条件的买卖合同和一份租赁合同，当事人成功地规避法律对于利息的禁止性规定，这里的租金在实际上起到了借款利息的效果。在随后的交易中，人们逐渐放弃母牛实物，而改为在地上打入木桩，拟制一头母牛或是在墙上画出一头母牛，作为交易标的物。
[40]实际上，该《暂行办法》出台后，业界普遍认为大量P2P平台的存续将受到威胁，而现实情况也恰恰验证了这一观点。参见《正常运营P2P平台跌破2000家，仅占总数四成》，http://www.01caijing.eom/article/11188.htm, 2016年10月8日访问。
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