浅论我国破产管理人制度的“违市场化”问题

李卓甫(兰州大学　法学院，甘肃　兰州　730000)

【摘　要】作为重要的法律制度，破产管理人制度能够最大限度地拯救企业和规范企业有效退出市场，这一制度的确立是市场经济建立和成熟的标志之一，也是新《企业破产法》的一大创新，但因学界对管理人制度不够重视，导致研究处于表象层面，只是在技术操作上和单一制度上做研究，不能从宏观上去把握整个经济形态，设置全面的管理人制度。

【关键词】破产管理人;市场化

一、破产管理人法律地位定位不准

　　对于破产管理人的法律地位问题，我国的学者各持己见，在我国新《企业破产法》颁布之前主要有以下几种：一是破产企业法定代表人说，认为企业一旦进入破产程序，其原来的法定代表机关便失去其地位和权利，而由破产管理人代表破产企业行使职责，其行为的法律后果均归属于破产企业。二是特殊机构说，认为破产管理人应是接管破产企业，对破产财产进行管理清算的特殊机构。三是破产财团代表说，该学说是大陆法系破产财产代表说的移植。

　　旧《企业破产法》中类似于管理人地位的是清算组，由它履行分配、清算和处分债务人破产财产的职责。显然在新的《企业破产法》的立法中，采用带有“行政化”色彩的旧观点，已明显不合时宜。在新破产法起草过程中，关于破产管理人法律地位的界定，主要存有两大学说，即“债权人代表说”和“法定机构说”。多数人主张“法定机构说”，认为管理人制度是法律为实现破产程序的目的而设立的履行法定职能的机构。尽管维护债权人的利益是破产程序的主要目的之一，但管理人应该保持其独立性和中立性，并且应以保护破产财产和维护全体债权人、债务人及职工等利益与个别债权人进行诉讼，为此管理人由人民法院指定。同时，为了实现债权人整体上对管理人的监督，债权人会议可以请求法院对不称职的管理人予以更换。

　　新《企业破产法》采用了法定机构说。第23 条第1 款规定“管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。”据此分析，管理人的法律地位应概括为：具有独立地位并依法成立的特殊机构，由法院指定产生，对法院负责，受债权人会议和债权人委员会监督。对于此观点，笔者并不认为其有足够的说服力，因为认定一个机构的法律属性，亦或是法律地位，着重要看其性质和功能。那么在当前的市场化改革浪潮中更要看其能否满足市场化的需要，破产机构是为了更好地对破产财产的进行保护、分配、处理，那么设置破产管理人制度就要体现体现其功能价值和中立公正原则，更要有明确的法律地位。

二、破产管理人选任模式过于机械

　　根据我国《企业破产法》第22 条的规定，我国立法采用法院选任的模式，债权人会议仅享有异议权。法院选任模式的确立主要取决于两个因素：第一，由破产管理人法律地位。管理人以独立的民事主体身份参与破产，则法院选任具有正当性;认定破产管理人为债权人的代理人，则债权人会议选任具有合理性。第二，民事诉讼体制。采对抗制诉讼模式的国家，倾向于由债权人会议选任管理人，而实行职权主义诉讼模式的国家，倾向于法院选任。

　　法院选任模式，在一定程度上避免了“有人撑死，有人饿死”的局面，也促进管理人队伍的专业化分工。但这也可能导致其与市场的开放性之间产生冲突。而我国目前破产市场呈现出僧多粥少的危机，不可避免有钱权交易的现象。在我国现行的司法体制下，党政机关、上级法院乃至个别领导的意见都可能牵制法院对于破产管理人的选任，这在某种程度上导致“权力寻租”的泛滥。根据《民主与法制时报》报道：2006 年6 月至10 月间，因破产案件涉及违法操作行为，深圳市中院有5 名法官先后落马，破产庭三任庭长悉数被抓。破产案件给司法腐败制造了空间，危害了法官队伍的廉洁性。

　　通过管理人来保护债权人的利益才是破产法的本质所在。在债务人出现资不抵债时，管理人将其财产接管保护并予以公平、合理的分配。因此，债权人作为破产活动的最终受益者，对管理人的选任最具发言权。

三、破产管理人职能职责笼统抽象

　　各国破产立法多以列举方式规定管理人的职责。绝大多数国家的立法均采取狭义的管理人概念，讲管理人的活动限定在破产清算程序中，所以对其职责也仅是从破产清算角度设置。我国新破产法在对管理人职责规定时采用了列举与综合归纳两种方式，这种立法方式在我国法律中较为常见，但从另一面透出对管理人职责的规定在立法方式上存在一定难度，社会经济状况的不断变化要求破产法律制度在应对实践需求时能保持更高的灵活性，有关管理人职责的规定有必要根据不断出现的新型破产案件的具体情况而及时作出调整。但过度的灵活导致缺乏统一执行标准，可能会损害某一方利益。比如：有关管理人职责的规定地过于原则模糊。现行《企业破产法》第十八条、二十五条及其相关条款通过正面方式规定了管理人的职责，但过于原则，在对其进行解释的过程中，理论界存在分歧。如第十八条规定，管理人具有决定待履行的合同的解除或继续履行的职责。但对于决定的标准没有具体规定。由于债务人所签订的合同类型复杂各异，债务人在合同中所处的地位也不同，对于哪种合同应当解除、哪种合同应当继续履行缺乏统一的标准，多数时候系商业性的价值判断，可谓是仁者见仁智者见智，与法律无关。

参考文献

[1] 李密.破产管理人选任制度研究[D].武汉:华中师范大学,1998.

[2] 叶军.破产管理人制度理论和实务研究[M].北京:中国商务出版社,2005:174.

[3] 李密.破产管理人选任制度研究[D].武汉:华中师范大学,1998.

[4] 王欣新.破产法[M].中国人民大学出版社,2006:123.

文章来源： 青年与社会

免责声明：本网站旨在分享破产与重组行业相关资讯及业内专家、学者、律师的精彩论文和观点，文章内容并不代表本网站观点。如需要转载网站原创文章，请提前联系本网站及作者本人取得授权，并注明转自"中国清算网"。网站转载的文章是出于传递更多信息之目的，如无意中侵犯了哪个媒体、公司、企业或个人等的知识产权，请来电或致函告之，本网站在核实相关情况后将立即删除。通讯邮箱：343345761@qq.com，电话：15628863727