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刘旭东 陆晓燕 | 效益法则框架下“执转破”之功能透视及其制度建构

作者:刘旭东 陆晓燕 时间:2017-10-24 阅读次数:208 次 来自:搜狐网

    作者简介:刘旭东,南京师范大学法学院法学博士研究生;陆晓燕,南京师范大学法学院法学博士研究生,中国法治现代化研究院法治发展战略研究所特邀研究员,江苏省无锡市中级人民法院金融庭庭长。

    原文出处:《法律适用》2017年第11期。

    摘要:“执转破”是贯彻中央供给侧结构性改革、加大“僵尸企业”处置力度、促进市场整体产能优化和结构调整,进而实现新形势新条件下经济持续健康发展的有效措施。然而在实践中,“执转破”的运用却呈现出冷热不均的局面。本文分析前述冷热不均的原因是不同主体之间的效益博弈以及社会各方对破产制度效益功能的忽视。在此基础上,本文提炼出破产制度的四大效益功能。围绕如何运用效益法则激活“执转破”实践,构建衔接执行程序助推破产效益的“当事人申请破产的职权辅助模式”以及“执转破繁简分流的案件审判机制”。

    关键词:“执转破” 破产效益 职权辅助 繁简分流

    “执转破”制度系由2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《新民诉法解释》)第513条至516条予以确立,2017年《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》(以下简称《执转破意见》)对“执转破”中执行与破产的程序衔接又作了进一步规范,至此,“执转破”建制已基本完成。然而,“执转破”实践却呈现出冷热不均的状态。本文分析前述冷热不均的原因在于不同主体之间的效益博弈;指出“执转破”制度应定位于对无力偿债企业法人之破产效益优先;故将推动破产效益最大化作为“执转破”的根本目标和主要推力,围绕如何运用效益法则激活“执转破”实践,设计衔接执行程序助推破产效益,构建“当事人申请破产的职权辅助模式”以及“执转破繁简分流的案件审判机制”。

    一、“执转破”实践的冷热不均——不同主体之间的效益博弈

    长期以来,我国破产审判因多重利益交织、社会矛盾集中、审理程序繁琐而动力不足,存在着不同种类的主体之间以及同一种类主体的整体与个体、个体与个体之间对效益考量的标准差异及其相互博弈的内在机理。

    (一)债务人与债权人之间的效益博弈

    对诚实守信的经营者而言,债务人破产将产生强大的有限责任保护驱动,“公司的财产与股东个人的财产是相分离的,公司的债务责任不直接归于股东个人”,[1]债权人对债务人财产的瓜分不会波及到股东个人。但对存在历史问题的经营者而言,管理人对债务人企业的接管调查不啻于一场全面“体检”,经营者出资不实、侵占资产、挪用资金、违规担保、不当交易、经营失范等前期行为极有可能被发现,并为《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)之破产撤销制度和《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)之股东等直索责任制度所追及,由此产生抵制,甚至宁可跑路也不愿破产。与此同时,在破产一揽子清理涉债务人企业所有债权债务关系的背景下,债务人企业未届履行期的认缴出资以及其他未到期的债权债务均会提前到期,[2]这也成为部分债务人排斥破产的重要原因。

    与之相对的,出于利己动机,债权人很难接受债务人股东的有限责任,往往认为破产即是逃债,辅以投诉、信访等非理性施压手段,阻止债务人企业进入破产通道实施有限分配。但有时,债权人又希望运用《企业破产法》《公司法》的规定行使破产撤销权而追回债务人财产、直索失信股东等对债务人债务的赔偿责任、加速债务人未到期的出资和债权到期,以此扩张债务人财产、拓展债权追索渠道、提高债权受偿率。

    下列三则“执转破”由冷转热的案例,可以展现债务人与债权人之间的效益博弈过程:案例1系由债务人推动“执转破”,某知名企业下属多家子公司在执行程序中无力偿债但不作破产清理,直至被告知根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题解释(二)》(以下简称《公司法解释二》)第18条的规定,有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东以及实际控制人怠于清算、延迟清算、不当清算,导致公司财产贬损的,应对公司债务承担损失赔偿责任;导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失,无法进行清算的,应对公司债务承担连带清偿责任。自此,该知名企业每遇下属子公司偿债不能,便积极推动“执转破”或申请破产,履行股东清算义务,寻求有限责任保护。

    案例2和案例3系债权人推动的“执转破”。案例2中,尽管被执行企业法人已具破产原因,申请执行人却不主张“执转破”,并将执行程序推进至房地产拍卖阶段;然而意外发现前述房地产之物上担保系债务人企业于此前1年内对关联企业之无物上担保债权追加物上担保而形成,旋即分别向执行管辖法院和破产管辖法院申请“执转破”和申请破产。债务人则竭力延阻破产程序。至破产管辖法院受理破产申请时,距破产撤销权行使期限仅余数天——根据《企业破产法》第31条的规定,管理人只能撤销在受理破产申请前一年内的追加物保行为;管理人遂行使破产撤销权,增加了债权人的受偿。案例3中,申请执行人对被执行企业法人执行未果,但不愿将之推向破产,于是“终结本次执行程序”,等待“发现被执行人有可供执行财产”时“申请恢复执行”;[3]其后得知破产程序有加速债务人股东认缴出资到期的功能,立即向执行管辖法院申请“执转破”,据此获得偿付。

    (二)债权人与债权人之间的效益博弈

    较之执行程序,破产程序对债权人之受偿顺位会作出调整。基于个体效益的考量,受到不同调整的债权人对“执转破”的态度迥异。

    受到逆向或平向调整的债权人,会对“执转破”产生极大抵触,如在先查封人——在执行程序中的优先顺位将因转入破产程序而归零;又如抵质押等优先债权人——尽管仍然享有优先受偿权,但该优先受偿的实现本可通过执行程序速战速决,却因转入破产程序停滞放缓,在重整期间还会“暂停行使”。[4]这两类债权人对于破产程序的启动,常以“假破产”“借破产阻碍执行”等作激烈对抗。

    与之相反的是,受到正向调整的债权人,如后位查封人、未及起诉或虽已起诉未及执行的债权人,由于已经丧失了执行先机,故往往积极推动破产而试图“分一杯羹”。当然,前提是有“羹”可分,倘若“无产可破”,徒然耗费破产费用和共益债务,则亦缺乏“转破”动力,大量“终结本次执行程序”案件便因此少人问津。

    如案例4,对债务人企业之执行程序(主要资产已进入“二拍”流程)被后位查封人和未及起诉的债权人紧急叫停,前者向执行管辖法院申请“执转破”,后者向破产管辖法院申请破产;在先查封人对此提出激烈抗辩未果。该案最终转入破产,在保全主要资产免于执行瓜分的前提下实施了债务人重整。

    (三)市场配置与政府调控之间的效益博弈

    对于人、财、物等市场资源的调配,市场“无形之手”遵循的是优胜劣汰的市场规律——对劣汰者施以破产清理;而政府“有形之手”指向的却是行政目标——往往转化为GDP数值、坏账率、就业率、信访率等显性的绩效指标,并且侧重于当届政府任期内的绩效指标,也由此导致僵尸企业“困难—>放贷—>再困难—>再放贷”的异态生存。同为国家公权力机关,行政的喜好也会影响司法的判断,企业破产将隐而不发的僵尸问题集中引爆,法院担心“债务人、债权人、职工等多方矛盾集中至法院以及资产变现、债务清理、职工安置、历史遗留等问题难解,宁可增设破产门槛”,[5]推进“执转破”常常遭遇公权力障碍。

    然而,市场效益与行政绩效之间并非不可调和,相反在长远目标和整体目标上是趋于一致的。作为国家公权力机关,提供公共服务、实施公共管理、维护公共利益是政府的必然定位,这其中也包括了市场秩序的维持和市场环境的治理。法治,便是市场自治与行政治理之间的调节器——既确立市场交换的规则,打造市场诚信,推动公平竞争;又厘定行政治理的边界,释放市场活力,阻止不当干预。

    对于危机企业,《企业破产法》遵循市场规律、运用法治手段,设置了两条通道——无力生存者的市场退出通道和尚有生机者的司法拯救通道,通过界定相关主体的权利义务,分别在两条通道中清理市场退出前的遗留问题和重构司法拯救后的经营基础,在此过程中完成人、财、物等生产要素的释放和调配。尽管伴随着企业的解体或转型,不可避免会遭遇一些坏账爆发、职工矛盾等破产阵痛,但从长远看效益重大。如案例5,被执行企业法人经“执转破”尽管注销了主体资格,但在破产清算中对企业财产施以整体变价,受让人整合原企业财产吸纳原企业职工投入新企业经营,避免了在个别执行程序中逐步分解变价企业财产而消解整体营运价值。又如案例6,被执行的是房地产开发企业,倘若在执行程序中简单施以在建工程变价,既难以解决购房人矛盾,也无法迅速改善烂尾楼面貌,于是府院协调推动“执转破”进入重整,招募投资人接盘续建后顺利交房。

    (四)司法整体与司法个案之间的效益博弈

    对于债权的受偿,执行程序与破产程序因价值取向相异而功能定位不同,执行强调个别债权的足额受偿,破产则注重全体债权的公平受偿。[6]后者衍生出债务清理“概括性”和“终局性”的特点。由此,从司法整体考量,破产程序产生的司法效益远超执行程序。一方面,执行程序仅能满足申请执行人个别之需,而破产程序作为概括清偿程序,却能一揽子解决涉债务人企业所有债权债务关系。另一方面,准用执行程序的企业法人就理论而言尚处“资能抵债”的状态,目标是“足额清偿”,即使清偿不能,也仅“终结本次执行程序”,待“发现被执行人有可供执行财产”时“恢复执行”,如此便产生“终结执行—>恢复执行—>再终结执行—>再恢复执行”的“抽屉案件”,反复查询财产和反复恢复执行,陷入“执行难”的困境,破坏了司法公信力;而破产程序却是在调查被执行企业法人资产及负债并确认“资不抵债”无法足额清偿债务的前提下,仅就法人财产施以变价或吸纳投资,终局性地清偿债务,彻底消化掉“终结本次执行程序”前执行分配的个别清偿风险和“终结本次执行程序”后司法程序的后续资源消耗。如案例7,被执行企业法人涉及200余笔债权审判和执行案件,由于企业人员下落不明,每一笔债权审判和执行案件均需公告送达诉讼文书,从审判至执行耗时两年,于是法院推动“执转破”,进入破产债权集中确认和概括受偿的快速通道;与此同时,该企业法人在执行程序中业已形成的“抽屉案件”悉告清结,司法效益大大提升。

    但从司法个案观察,尽管一个破产案件能够解决无数相关审判和执行案件,然而对破产法官绩效考核而言并无特殊效益。同样办理一件案件,破产案件较之普通民商事案件难度更大、周期更长,倘若专职办理破产案件,1年审结数量可能寥寥无几。在现行法官绩效考核以件计算、重视审限和结案率的背景下,办理破产案件可能影响审判业绩,进而影响评优晋升等,这会极大挫伤破产法官以及管辖法院的积极性。囿于司法绩效评价的局部性、地域性和竞争性,当相关审判和执行案件分布于不同法院时,更鲜有破产管辖法院接受“执转破”的案例。

    二、“执转破”的司法功能——对无力偿债企业法人之破产效益优先

前文已述,在“执转破”的冷热之间,蕴含着债务人与债权人、债权人与债权人、市场配置与政府调控、司法整体与司法个案之间的效益博弈。而《新民诉法解释》建制“执转破”的应有之义,系指向对无力偿债企业法人之破产效益优先。

    (一)实施破产“体检”

    当下《公司法》是在拟制企业法人独立人格和独立财产的基础上,确立股东有限责任。然而囿于我国市场经济体制施行未久、法人人格独立意识不强,不仅债权人鲜少认可债务人股东有限责任,并且企业控制人也往往将自身人格与所控制企业人格相混淆,将企业财产等同自己财产随意处置,侵害了债权人和其他股东的利益。对此,《企业破产法》设计了对债务人企业的破产“体检”制度,目的在倒逼企业规范经营的前提下实施股东有限责任保护,兼顾债务人与债权人利益。

    第一,《企业破产法》确立了管理人对债务人企业(包括债务人营业、债务人财产、债务人账簿资料等)的接管调查制度和管理人对债权人等相关主体的信息披露制度,将之衔接《公司法》规定的股东等直索责任制度,便形成了债权人追索股东、董事、监事、高级管理人员、实际控制人等前期不当行为的制度配置,使之有迹可寻、有责可索。由此,倒逼债务人企业规范经营。

    第二,《企业破产法》设计了管理人对债务人企业损害债权(隐匿、转移财产和虚构债务、承认不真实的债务)、无偿交易(无偿转让财产、放弃债权)、非正常交易(以明显不合理的价格进行交易)、偏颇清偿(对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿、对个别债权人进行清偿)等行为的破产撤销制度,避免暗箱操作,保全债务人财产;同时设计了债务人企业所有未到期债权(包括未到期出资)的加速到期制度,催缴认缴出资,充实债务人财产,“在公司濒临破产之际,尚未交付的期票,会比已经消耗殆尽的现金对价,更能为债权人提供真实的保障,待缴资本或许比实缴资本,更能成为债权人的依靠”。[7]由此,推动债务人企业财产最大化。

    第三,《企业破产法》对于债权人申请设置了有别于破产原因条件的破产受理条件,[8]从而为不掌握债务人情况但未能足额受偿的债权人开辟出一条破产鉴别通道——借力管理人于破产受理后至破产宣告前接管调查债务人企业、行使破产撤销权、加速未到期债权(包括未到期出资)到期等,鉴别债务人企业是否具备破产原因以及是否存在施救可能等。“公司的法人制度通过有限责任对股东进行保护从而刺激、鼓励交易,这种保护本身就会诱发投资者的冒险热情,而对于经营已经陷入困境的企业来说,更是会放大这种投机冒险的热情,其股东或者经营者可能会产生继续经营的冲动。”[9] 及时开启对债务人企业的破产“鉴别”,能够有效防止危机中的企业盲目投资,扩大债权的受损或错过施救的良机。

通过破产“体检”,能够倒逼企业规范经营,催生企业“向死而生”的精神品质,[10]给企业经营者戴上一个精神上的“紧箍咒”,避免“投资人利用有限责任规避法律、侵害债权人利益的现象”。[11]

    (二)公平清偿债务

    执行程序的应然前提是被执行企业法人资能抵债、申请执行债权人足额受偿。但在执行实践中,却往往是被执行企业法人财产不足清偿全部债务,故《老民诉法解释》又设计执行程序中的参与分配制度,由被执行企业法人已取得执行依据或已起诉的债权人对被执行企业法人财产参与分配;[12] 后1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》又将参与分配的债权人调整为已取得金钱债权执行依据的债权人。[13]

    然而,在执行程序中实施债权分配,无论是个案债权人的单独分配,还是多案债权人的参与分配,实质仍为“个别清偿”。这是因为,究其根本,执行程序立足于被执行企业法人资能抵债,并不提供破产程序对无力偿债企业法人实施概括偿债的制度环境,不能兜底所有财产的变现和所有债务的清偿,自然无法实现“公平清偿”:一方面,执行程序缺乏前述破产程序特有的管理人接管调查债务人企业、行使破产撤销权、加速未到期债权(包括未到期出资)到期等保全和充实债务人财产的功能。另一方面,执行程序无法兜底地调查清理所有债权,只能剥夺未到期债权人、未取得执行依据债权人、非金钱债权人公平受偿的权利。并且,执行程序并不终止债务人企业的经营,新的债权债务关系可能不断发生,无法穷尽债务人企业的资产和负债;在反复的执行过程中,债务人企业还可能继续背负债务或隐匿、转移财产,从而使财产愈加稀释。

    因此,当被执行企业法人行至无力偿债的状态,单纯地固守执行程序实施“个别清偿”而无视其他债权人的利益要求,绝不是正义的最佳选项。债务人系以全部财产作为全部债务的一般担保,对同一债务人先后发生的数个普通债权,不论成立时间先后、行使情况如何,效力一律平等,并无优劣之分。执行程序“抢跑道”“先到先得”性质的“个别清偿”,与前述债权的平等性恰恰是相悖的。

    与执行程序所作“个别清偿”不同,破产程序实施的是“公平清偿”。“法律以实现公平为己任,而适用于债务人丧失清偿能力情况的破产法尤需体现公平原则”,[14] 破产程序作为对债务人财产的概括执行程序,其公平价值恰在于保证所有债权人都依法“分得一杯羹”。美国学者白耶德和杰克森曾经提出“公共鱼塘”理论,对执行程序与破产程序之差异进行过非常形象的描述:无力偿债企业法人就如同一个大鱼塘,债权人是众多垂钓者,破产程序的优势就是为公共鱼塘确立共同垂钓规则,确保所有垂钓者都能公平地钓到鱼,不至于发生在执行程序中钓鱼者一哄而上、导致鱼塘枯竭的局面。[15] 并且破产程序确立的共同垂钓规则凝聚着公权力导向的价值和私权利形成的共识,“是最具效率和最符合公平正义理念的方法”。[16]

    总之,破产程序对企业全部已到期及未到期、已起诉及未起诉、已执行及未执行、金钱及非金钱的债务均予公平清偿,在规则设计上力求保证所有债权人都“雨露均沾”,防止执行程序“厚此薄彼”的情况发生。这种在众多债权人之间公平分配有限之破产财产的效果正是破产法创设的最初目的。[17]

    (三)分类调配资源

    “优胜劣汰”是市场经济的普遍规律,因经营亏损而无力偿债沦为危机企业,是市场的第一次筛选;对危机企业施以破产处置,则是市场的第二次筛选。但破产并非对危机企业的简单抛弃。“公平是破产法的第一理念,这种理念不仅体现在保护债权人方面,同时也体现在保护债务人方面”。[18]

    破产程序之于危机企业的两条通道,构成了“有序的市场主体退出机制和健康的财务危机处理机制”,[19] 无论是运用破产清算推动市场退出,还是运用重整和解实施司法拯救,都能有效地调配市场资源和打造新生效率。一方面,破产清算对丧失生机的“僵尸”予以出清,尽管企业外壳被注销,却释放出人、财、物等市场资源,促使优质生产要素从无效需求领域向有效需求领域转移,实现了市场资源的优化配置。[20] 另一方面,重整和解对有改造可能的“僵尸”施以拯救,“赋予债务人重新再起之机会”,[21]“可以让债务人及其股东获得更好的决策时机和更多的选择,如与债权人达成协议而得以存续或获得战略投资、实现重整”,[22]这也为企业再生、资源重置留出了空间,实现了市场经济的良性循环。实践中,大型企业往往通过重整实现再生。[23]

    由上,运用破产程序对危机企业施以破釜沉舟的清理或改造,尽管在短期内可能会引爆矛盾和引发阵痛;但对市场经济而言,却真正实现了个体利益与整体利益的有机统一。其一,破产程序的“两手准备”均以债务清理为必要手段和必经步骤,结束了债权人与债务人之间互相“打太极”而久拖不决的局面。其二,“共同体是社会基础与价值本原”,[24] 破产制度在解决债权人与债务人之间纠纷的同时,也“切断了债务人债务的膨胀,有利于保护市场经济秩序的良性运行”。[25] 其三,融贯于破产全程的资源调配,不仅能完成债务人清理或改造,而且进一步打造出市场投资机会和社会就业机会,减少了资源的闲置和损耗。因此,“破产与拯救相结合符合社会整体利益之要求”。[26] 法是“为了维护一般安全,为了维护社会制度,以及为了保存社会资源而对人的行为的规定”,[27]上述破产制度对个体利益与整体利益之兼顾正是对法的这一目的的完美诠释。

    (四)高效清理纠纷

    当某一企业行至无力偿债亟待清理或改造的危机状态,仍将之视同正常企业对所涉债权债务关系施以个别审判和个别执行,乃至反复审判和反复执行,必将导致诉讼的低效甚至无效,当事人成本和司法资源被无谓消耗,司法被误解为无能而公信力受损,这绝非法治的应有面貌。“法治是一个实践的概念”,[28]“是一种理性的社会秩序”。[29]法治之下的一切制度和规则都应当有利于实践和实施,有利于立法、司法和行政效率的提升。“现代法律必然包含着以有利于提高效率的方式分配资源,并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和高效使用的价值内涵。”[30]

    较之执行程序,破产程序在债务清理、矛盾化解、职工安置、资源调配等方面均具备显著的集中优势、效率优势和经济优势,能够大幅地提高司法效益,这源于下列制度配置:

    一是概括清理涉债务人企业所有债权债务关系的制度安排。根据《企业破产法》的规定,破产程序对涉债务人企业所有债权债务的主张和确认,均由管理人代表进行,如此覆盖了涉债务人企业大量潜在的审判案件;仅就相对方存有争议之处,引发衍生诉讼,由管理人代表起诉和应诉。同样地,破产程序对涉债务人企业所有债权债务的清理,亦由管理人实施财产变价和债权分配,如此亦取代了涉债务人企业所有的执行案件。由此,破产程序概括偿债的逻辑结果就是,涉债务人企业所有债权债务关系得到批量、集中、有序、高效的清理,积压的执行案件得到一揽子、兜底性的终结,这对当事人的诉讼成本、政府的行政成本、法院的司法成本,无论是时间成本还是人财物等成本,都有大幅度的压降。

    二是选任专业中介机构履行破产管理职责的制度安排。《企业破产法》引入市场化条件下的管理人制度,规定管理人原则上由专业中介机构——律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所担任,接管债务人企业的财产、营业、账簿资料等,对债务人财产施以管理、变价、分配,这极大地减轻了法院的压力;但在执行程序中,前述工作却需执行法官事必躬亲,如此由执行法官作出法律判断以外的其他专业判断,既损害效率,也影响公正。

    三、“执转破”程序中的破产效益最大化——衔接执行程序助推破产效益

如前所述,《新民诉法解释》建制“执转破”的用意,系指向对无力偿债企业法人之破产效益优先。因此,“执转破”设计的着力点应在于,充分释放执行程序的效益,用以推动破产效益的最大化;其中关键在于从执行程序到破产程序的共性衔接和个性转化。

    (一)衔接执行程序构建“当事人申请破产的职权辅助模式”

    《新民诉法解释》已将“执转破”的推力设计为后位查封人的效益倒逼,也即对具备破产原因的被执行企业法人,将后位查封人在执行程序中的参与分配调整为劣后分配,倒逼后位查封人推动“执转破”以获得公平受偿。[31]然而此项效益倒逼机制之真正激活,在于运用执行程序,构建“当事人申请破产的职权辅助模式。

    根据《新民诉法解释》,对具备破产原因的被执行企业法人的“执转破”,需经申请执行人之一或被执行企业法人同意,也即坚持了《企业破产法》关于破产启动的当事人申请主义;然而此处之当事人申请主义,又叠加了司法职权主义的色彩。该项司法职权主义并不改变当事人申请主义的主导地位,准确意涵是对当事人申请破产提供司法职权的辅助,其一在于执行程序必须判断被执行企业法人是否具备破产原因;其二在于执行程序必然发起向当事人的征询。

    1.建立执行程序对破产原因的调查机制。《新民诉法解释》对“执转破”适用主体界定为具备破产原因的被执行企业法人,[32]由此形成了执行程序需调查被执行企业法人是否具备破产原因的内在肌理,此为对当事人申请破产提供的第一项司法职权辅助。

    然而执行程序对破产原因的调查范围和调查标准却成为实践难题。执行程序并未配置管理人对债务人企业的接管调查制度、债权人向管理人的债权申报制度等,无法兜底对债务人资产负债的调查。考虑到在“执转破”的程序设计中,是将执行程序对破产原因的调查作为启动破产而非宣告破产的前置条件,也即转入破产程序后,还将展开对破产原因的进一步鉴别。结合《企业破产法》对当事人启动破产设置了有别于破产原因条件的破产受理条件——对具备调查能力的债务人启动破产,破产受理条件与破产原因条件合一;而对调查能力欠缺的债权人启动破产,却以仅要求“不能清偿到期债务”放低门槛。[33]参照前述制度机理,执行程序对破产原因的调查范围和调查标准,同样不应超出其调查能力范围。

    由上,执行程序对破产原因的调查范围和调查标准,应当基于执行程序所作制度配置能够调查到的资产负债及经营状况确定:当运用执行查控系统等执行调查手段能够查询到的全部资产不足清偿执行所涉以及其他无争议债务总额时(未经变价的资产评估值与已经变价的资产变现款之和不能覆盖债务总额),并且不能通过第三人代偿、债权人减免而改变无力偿债状况的,即应认定被执行企业法人具备破产原因。应当说明的是,此项认定仅仅具备程序意义而能作为“执转破”的适用前提,被执行企业法人是否真正具备破产原因而能实质性地进入破产清算或重整和解,应当投诸破产程序的制度配置进一步鉴别。

    2.建立执行程序对破产效益的释明机制。《新民诉法解释》规定“执转破”需经申请执行人之一或被执行企业法人同意,[34]由此必然发起向当事人的征询。本文认为,前述征询不能沦为形式意义,而应藉此对当事人申请破产提供第二项司法职权辅助——建立执行程序对破产效益的释明机制,也即在执行程序对当事人的征询过程中,强化对被执行企业法人转入破产程序的效益释明度,辅助当事人对是否“执转破”作出理性判断。

    前文已述,对无力偿债的被执行企业法人,破产程序存在优于执行程序的诸多效益。然而囿于破产制度本身的专业性以及以往破产实践的匮乏、破产理念的缺失和破产知识的不足,破产程序的效益功能并未被人们熟知以及通过“执转破”加以有效运用和充分发挥。由此,执行程序中的破产效益释明成为必要,释明内容包括:对被执行企业法人需释明破产程序对正当经营者的有限责任保护、对尚有生机者的重整和解拯救;对后位查封人需释明破产程序对其受偿顺位的调整以及公平清偿的理念;对全体债权人需释明破产程序能够加速认缴出资和其他未到期债权到期、行使破产撤销权、直索失信股东等责任的功能,运用重整和解增加债权分配的可能,不及时转入破产延续债务人经营可能进一步稀释债务人财产的后果;等等。释明重点在于:充分披露“执转破”于当事人个体的效益信息,也即关乎当事人个体效益,对其是否主张“执转破”产生根本影响的内容。

(二)衔接执行程序建构“执转破繁简分流的案件审判机制”

    “最大限度地减少法律实施过程中的经济耗费是评价和设计法律程序时所应考虑的重要价值,也是司法活动所应追求的价值目标。”[35]当下实践对“执转破”的最大质疑,是破产案件的审理难度和诉讼成本,于破产法官、管辖法院和破产当事人构成了很大压力。尽管这样的质疑,是局限在司法个案而非司法整体的视角,而形成的狭隘判断;然而,倘若某个被执行企业法人转入破产程序,主要用作破产注销,并无多少发挥破产效益之空间,那么对其的“执转破”设计也确有改良程序提高效率的必要,以避免破产程序本身的不效益。但若反之,当启动破产是为某些专属功能,那么为推动这些专属功能的效益最大化,破产程序就应“该繁则繁”。“解决司法资源如何配置的问题”,[36]“实现案件难易与程序繁简匹配,防止出现程序供给不足或程序成本过高的现象”,[371]从而实现帕累托最优。

    1.建立执行程序对简易破产案件的鉴别机制。简易破产程序是破产程序效率原则的要求。[38]对此,国外立法各有规定;[39]我国实践也多有探索。[40]本文所要阐述的是,在“执转破”设计中,简易破产程序更有其适用立场。

    通过执行程序,能够辨别被执行企业法人能否适用简易破产程序。关于简易破产程序的适用范围,纳入考量的因素有:可分配财产数额较少、无担保债务金额较少、债权人人数较少、债权债务争议较少,以及债务人财产可能不足以清偿破产费用,等等。[41]而这些量因素,恰恰可以通过执行程序初步地予以查明。并且,在实践中,一些企业在经过反复多次执行之后,已然形成了“债务人无财产可供债权人分配”“债务人财产不足以清偿破产费用”“债务人人员下落不明、财产状况不清,能查明的财产状况符合无财产可供债权人分配或财产不足以清偿破产费用”等现状,如“终结本次执行程序”案件。这种情况为接替执行的破产程序的简化提供了便利。

    因此,执行程序在移送“执转破”案件时,应当同时移送近期内对被执行企业法人财产的查询结果和申请执行债权人的人数金额。前述查询情况能够作为认定债务人企业符合简易破产程序适用条件的主要依据。

    2.建立执行程序对简化破产程序的协助机制。简易破产程序不仅适用于简易的“执转破”案件,而且适用于其他简易破产案件。对简易破产程序的通常设计是:一是简化相关机构设置。如实行独任制审判,降低审判资源占用;指定个人管理人,节约破产费用成本;[42]简化债权人会议方式,“通过网络表决平台、快递、电子邮件、书面确认等方式,让债权人以更加便捷、高效的方式行权”,[43]降低参与诉讼成本。二是缩短相关期限次数。如按法定最短期限30日确定债权申报期限;债权申报期限届满次日召开债权人会议;只召开一次债权人会议,未尽事宜授权债权人委员会或管理人。三是简化相关送达手续。如简化公告送达手续,根据《新民诉法解释》第138条,公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告,也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告,至破产受理后,相关公告便仅需在全国企业破产重整案件信息网上发布;简化通知送达手续,“可以用简便的方式送达各类通知,一些裁定也可以口头作出,但应记入笔录”。[44]四是简化提前终结破产程序方式。管理人查明“债务人财产不足以清偿破产费用”后,即可终结破产程序,不受债权申报期限是否已满、第一次债权人会议是否召开的限制;在债务人人员下落不明、财产状况不清的情况下,能查明的财产状况符合无财产可供债权人分配或财产不足以清偿破产费用的,破产程序应在终结裁定和公告中告知债权人可向相关责任主体起诉的权利;管理人根据终结裁定,即至工商部门办理企业注销登记。五是减免相关报酬费用。如对简易破产程序中的管理人报酬进行标准化核算,债务人财产不足支付部分由管理人报酬基金按统一标准补足,仅就超出标准部分通过审计等方式补充支取;适度减免案件受理费,提高当事人申请破产的积极性。

    然而对于“执转破”案件,无论其简易与否,能否适用前述简易破产程序的通常设计;由于其衔接执行程序的特点,又能施以特殊的简化步骤,形成“执转破”案件的简化优势和简化特色。经过执行程序已经完成的司法成果,如在执行阶段已经固定的当事人送达地址、已经查控的债务人财产、已经保全的债务人账簿资料、已经掌握的债权人名单、已经形成的审计评估结论,都可以为破产程序继续使用。执行程序对债务人资产负债进行了部分审计评估,需要破产程序补充审计评估的,可以委托原审计评估机构继续进行。

    3.建立执行程序与破产管理职能的衔接机制。前文已述,当“执转破”能够启动大量破产专属效益时,破产程序便应“该繁则繁”。本文认为,推动破产效益最大化的要点是,充分发挥破产程序选任专业中介机构担任公共顾问、履行公共管理的制度优势,取代执行程序的司法躬亲和实体判断(特别是法律判断之外的其他专业判断)。而在“执转破”的接替过程中,便有执行程序衔接破产管理的辅助之效。

    破产程序涉及的利益多元且互有张力乃至频繁冲突,需要抑制不当诉求、培育公共理性和生成合作环境。对此,国家权力的使用是有边界的,反之社会权力能够用作微观权利主体与宏观权力机构之间的缓冲调解。依循这一理念,在破产程序中,司法的职能退位至程序的引导和决策的备位,主要是供给一个市场自治的空间,运用“有形之手”引入“无形之手”,通过公正高效的程序激活各方主体的参与,形成“多数的决策”实施重大的事项,司法仅对“多数的暴政”的极个别情形施以干预;与之呼应的,是专业中介机构的加入,以其专业性、中立性担任公共顾问和履行公共管理,协助各方主体作出理性决策,接受多数授权执行事务管理。

    回归至“执转破”的情形,执行程序能够对前述专业中介机构之公共顾问和公共管理提供辅助。破产程序在接受“执转破”案件后,能够以执行程序查明的债务人财产和营业状况、债权人人数和金额情况、有无潜在投资人及其投资的方式和金额,作为管理人接管调查债务人企业的线索;也能接受管理人申请委托执行部门通过执行查控系统查询债务人企业的财产现状。在此基础上,延续破产调查和破产管理,形成对债务人财产管理、变价、分配等方案的决策建议;特别在破产程序的发端,预估破产程序的走向,为实施破产清理还是破产拯救以及具体的清理拯救方式提供决策建议。

——注释——

〔1〕张利改:“论股东有限责任制度”,载《河北法学》2007年第12期。

〔2〕参见《企业破产法》第35条、第46条第1款以及《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第70条。

〔3〕参见《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定(试行)》第9条。

〔4〕参见《企业破产法》第75条第1款。

〔5〕陆晓燕:“运用法治手段化解产能过剩——论破产重整实践之市场化完善”,载《法律适用》2006年第11期。

〔6〕参见李国光:《民事诉讼程序改革报告》,法律出版社2003年版,第396页。

〔7〕傅穹:《重思公司资本制原理》,法律出版社2004年版,第106页。

〔8〕参见《企业破产法》第2条与第7条第2款。

〔9〕See D. D. Prentice, Creditor’s Interests and Director’s Duties, 10 Oxford J. Legal Stud. (1990) 265.

〔10〕徐阳光:“认真对待破产法”,载《月旦财经法杂志》2016年第5期。

〔11〕徐素平:“股东滥用公司人格的几个法律问题”,载《人民司法(应用版)》2005年第1期。

〔12〕参见《老民诉法解释》第297条。

〔13〕1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第90条。

〔14〕王欣新:“破产撤销权研究”,载《中国法学》2007年第5期。

〔15〕参见韩长印:“破产程序的财产分配规则与价值增值规则——兼与个别执行制度的功能对比”,载《法商研究》2002年第3期。

〔16〕参见王欣新:《破产法》,中国人民大学出版社2013年版,第10-16页。

〔17〕参见[日]伊藤真:《破产法》,刘荣军、鲍荣振译,中国社会科学出版社1995年版,第8页。

〔18〕参见李永军:《破产法——理论与规范研究》,中国政法大学出版社2013年版,第8页。

〔19〕韩长印主编:《破产法学》,中国政法大学出版社2007年版,第10-13页。

〔20〕参见王一鸣、陈昌盛、李承健:“正确理论供给侧结构性改革”,载《人民日报》2016年3月29日。

〔21〕陈荣宗:《破产法》,三民书局股份有限公司1986年版,第3页。

〔22〕孙静波:“执行与破产程序相衔接立案实务研究”,载《人民司法(应用版)》2013年第7期。

〔23〕参见[美]大卫·G·爱泼斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·怀特:《美国破产法》,韩长印等译,中国政法大学出版社2003年版,第732-733页。

〔24〕孙国华:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,第29页。

〔25〕同注〔18〕,第10页。

〔26〕齐树洁主编:《破产法研究》,厦门大学出版社2005年版,第74页。

〔27〕[美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制——法律的任务》,沈宗灵译,商务印书馆1984年版,第83页。

〔28〕庞正:《法治的社会之维:社会组织的法治功能研究》,法律出版社2015年版,第28页。

〔29〕孙笑侠:《法治需求及其动力》,法律出版社2016年版,第178页。

〔30〕公丕祥:《法理学》,复旦大学出版社2010年版,第71页。

〔31〕参见《新民诉法解释》第512、516条。

〔32〕参见《新民诉法解释》第513条。

〔33〕期待债权人去证明债务人企业已届破产原因是不现实的——债权人作为“局外人”,无法准确了解债务人企业的资产负债和经营状况,因此《企业破产法》对债权人申请破产的受理仅规定为“不能清偿到期债务”,而将进一步查明债务人企业是否具备破产原因的任务交给破产程序去完成。

〔34〕参见《新民诉法解释》第513条。

〔35〕[美]理查德·波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第31页。

〔36〕钱弘道:“论司法效率”,载《中国法学》2002年第4期。

〔37〕徐阳光、殷华:“论简易破产程序的现实需求与制度设计”,载《法律适用》2015年第7期。

〔38〕参见汤维建:“修订我国破产法律制度的若干问题思考”,载《政法论坛》2002年第3期。

〔39〕德国破产法第311条至第314条规定了“简易破产程序”,俄罗斯破产法第11章规定了“简易破产程序”,日本破产法第204条至207条规定了“简易分配”程序。

〔40〕1993年《深圳经济特区企业破产条例》第6章用6个条款规定了小额破产程序;2013年浙江省高级人民法院通过了《关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》;2014年温州市中级人民法院印发了《关于试行简化破产案件审理程序的会议纪要》。

〔41〕同注〔37〕。

〔42〕《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第17条规定,“对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件,人民法院可以指定管理人名册中的个人为管理人。”

〔43〕同注〔37〕。

〔44〕周洪生、冯鹏玉:“析简易破产程序的设立”,载《法学》2004年第11期。


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