论管理人选任程序的不足与应对措施

    我国管理人指定的原则是：第一、单一指定原则，即由法院单一指定管理人，其他任何单位和个人均无权指定；第二、管理人指定的本地化原则，法院原则上应该从本地指定管理人；第三、管理人指定的随机化原则，即管理人指定采取轮候、抽签、摇号的方式指定；第四、特殊情况下的例外原则，即对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响，法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件实行部分地域的公开竞争方式指定管理人。以上指定方式虽然从程序上避免了债权人会议在会议上的相互推委扯皮，保证了管理人指定的绝对公正，节约了破产费用，从程序上保证了破产程序的顺利进行。但也存在着以下不足：
    一、单一指定原则有可能忽视债权人的利益，不利于保护债权人自治权的顺利实现
债务人进入破产程序后，债务人本身对其财产已丧失管理和支配权。债权人因其债权的存在与行使使其处于整个破产程序的权利中心地位，是管理管理与支配债务人财产的权利源泉，是法院开始并进行破产程序的权利基础，对于债权人的合法权益的保护，使他们的债权得到公平清偿，是整个破产法得以存在的基础。因此如何保证他们的自治权，使他们的意思能够在债权人会议上得以充分的表示，这才是破产法应当考虑的中心问题。而最能体现他们的意思的莫过于对管理人的委任。管理人由谁来担当，对管理人如何行使监督权应当体现他们的意思，这才是破产法的应有之意。可惜我们的破产法片面强调了破产程序的效率因素和破产管理人的独立性，而忽视了债权人的利益的保护，从而剥夺了债权人管理人的选任权，这显然是不妥当的。
    二、管理人指定的本地化原则限制了管理人之间公平竞争，不利益管理人的市场化发展
在我国管理人制度虽然刚刚建立，但管理人作为一种职业并不是现在才存在的，实际上我国现存的有140多家以各种名义存在的破产清算事务所以及专门从事破产事务的律师事务所及会计师事务所。他们有的已经从事破产管理工作有十几年了，而且他们中有许多业务范围已遍及全国，特别是天津、上海还成立了专门的清算行业协会。因此，初步的破产管理人体系已经存在，破产管理人的竞争格局也已成型，限制指定管理人的区域实际上限制了管理人之间的公平竞争，因此笔者认为没必要限制他们的跨区域经营。相反，为有利于破产工作的顺利进行，更好的保护债权人债务人的合法权益，最便捷也最经济的方式就是鼓励他们进行竞争，以形成一批经验丰富、业务过硬、信誉良好的管理人为破产清算工作服务。
    三、管理人指定的随机化过于强调管理人的机会均等，难以体现管理人各自的服务特色，实际上限制了管理人的发展
管理人指定采取轮候、抽签、摇号的方式虽然从表面上看来绝对公正没有偏私，但这种绝对均等的指定方式实际上限制了管理人之间的竞争，抑制了管理人不断提高业务能力，进一步提高服务质量以赢取更多业务的进取心。试想一个管理人，他想取得一个破产业务，靠的不是自己出色的能力，骄人的业绩与良好的信誉，靠的仅是轮流坐庄以及上帝的保佑和自己的运气时，他怎么会把更多的精力投入在提高服务质量，争取更多的客户资源上？在中国加入WTO后，中国正在走向世界，各地区也均在努力打破地区限制的今天，制定这个通过轮候及抽签摇号的方式指定管理人的办法实在是一种非常不明智的举措！
    破产管理制度虽有以上不足，但考虑管理人制度刚刚建立，最高人民法院在某些措施上比较慎重还是可以理解的。但笔者认为管理人制度的建立与完善必须引入竞争机制，具体措施如下：
    一、建立管理人的竞争机制，打破管理人指定的地区限制，抛弃随即选定管理人的机制
由单一的多数案件由法院指定管理人过度到少数的数额较小的案件由法院指定管理人，对于数额较大的案件采取公开竞争的方式指定管理人，这样既能保证管理人指定的公正性也能通过竞争促进管理人管理水平的提高，激励管理人采取市场化运做。与此同时，打破现有的管理人只能从本地区指定的限制，规定不分地区只要在中华人民共和国注册的律师事务所、会计师事务所、清算事务所均有权参加竞争，形成管理人之间竞争有序的发展局面。
    二、建立多重的管理人指定机制
管理人指定的多重机制在国际上已有先例，我国台湾地区破产法、德国破产法均有类似规定。因此，我国管理人的指定也不必限定为法院指定一种途径。笔者认为应当改为由债权人会议指定管理人为主，由法院指定管理人为辅，规定管理人由债权人会议指定管理人，债权人会议不指定或无法通过指定的以及指定费用过高的由法院指定。
    三、建立临时管理人制度
临时管理人也可以称为临时托管人或消极管理人。法院受理破产案件后至管理人产生之前或许会有一段时间破产财产无管理人管理，这时，法院有权指定临时管理人，临时管理人只负责对财产的临时看管责任，除非在财产面临紧急情况下，不处置可能导致财产灭失或丧失价值时不得处置财产。临时管理人工作期间为法院受理破产案件后至管理人产生之日止。
    四、建立管理人分级制度，完善管理人的资质核准
管理人按照专业管理人的资质、工作业绩、专业水准及注册资金、场地、人员等分别计算积分，按积分高低核定等级，管理人可分为四个等级，根据等级的不同受理不同标的的破产案件。

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