企业破产法具体实施需寻求市场化运作方式

 

      破产管理人本身就是市场中独立的第三方专业人士，选择破产管理人的方式应当符合市场规律 

　　在研究、审议10多年后，《企业破产法》于2006年8月获得正式通过，并于2007年6月1日生效。这部破产法借鉴了西方国家的破产法律，全国人大最终将制订实施细则的权力交予最高人民法院，而最高人民法院颁布了《审理破产案件指定管理人的规定》等相关具体规定。其中破产管理人名册的制订和管理人的指定办法由各省市的高级人民法院制订。

　　破产法的出台实际上是中国市场经济发展到一定阶段的必然结果，因为市场经济需要资源的合理、高效配置，如果资源进入一个公司但不能顺利、及时退出，必将影响资源的重新配置，进而影响资源进入时的决策。这就象一台车若没有刹车，大多数人就不会上车，驾车人也不敢开快车。 

　　破产法赋予债务人、股东和债权人同样的申请破产的权利，但其现实意义更多的是让债权人及时中止债务人财务状况的不断恶化，在无产可破之前保护债权人权益。因此破产法的具体实施也应该是符合市场化运作规律的，尤其是破产管理人本身就是市场中独立的第三方专业人士，那么选择破产管理人的方式应当符合市场规律。

　　各省市都在制订各自的管理人指定办法，但在具体破产案件管理人的指定上，根据最高人民法院的规定，不外乎轮候、抽签、摇号等，都是随机方式。这样似乎非常公正、公开，管理人的指定好像不由法院控制，但同时也已经剥夺了债权人自己寻找合适管理人的权利。每个破产案例的情况都不同，每个管理人都有各自的经验、特长，通过随机方式指定管理人，似乎能避免舞弊行为，但也消极地取消了利益相关人的选择权。 

　　由于各省市情况差别大，破产法的具体实施需要在实践中探索，相信在法院审理具体案件的过程中，会以市场化的思维方式，吸纳各方的建议和意见，逐步调整，不断改进，以符合社会整体利益，达到破产法的初衷。 

　　新破产法与国际惯例接轨，设立了一个可行并具透明度的破产制度，这将有助于投资者在投资绩效不佳时识别投资风险及退市方式，因此投资者普遍对新法持有积极的态度。 

　　与此同时，强制清算制度也需要在新破产法的实施中加以不断完善。根据《公司法》第184条规定，公司停业、歇业、被撤销、吊销后，应成立清算组进行清算，逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。实际上，内地大多数公司都不会采用清算方式。 

　　针对恶意不进行清算行为的救济方式，理论上有行政救济和司法救济两种。行政救济应由工商行政管理部门负责，但由于受到自身权限的限制和职能部门执法水平的约束，行政救济手段难以真正适用。就司法救济而言，债权人应当如何补救，法院审理应当达到何种程度，目前实际上仍无法可依。

　　清算主体在停业、歇业后，不进行清算而选择主动接受行政机构处罚的行为，实际上是一种对公司股东既得利益的最大保全方法。这种半死不活的状态，常常使司法机构面对债权人行使请求权时束手无策，有的司法机构甚至裁定不予受理或驳回起诉，理由是公司法人资格已被行政机构的行政处罚所消灭，不能成为诉讼主体，诉讼已无被告。 

　　这种恶意不进行清算的现状主要是因为公司清算制度存在立法上的疏漏。《公司法》中只有一句话，对清算组的内涵界定、强制清算的程序规定、强制清算带来的法律后果等均无规定；刚生效的《破产法》给予利害相关人向法院申请公司破产的权利，但前提是提供公司“资产不足以清偿全部债务”的证据，而债权人往往无法获得相关证据；刑法中妨害清算罪并不能追究不清算者。所有相关法律都缺少具体的行政法规予以细化，法律对清算主体违反法定义务所应承担的法律后果的存在含糊和空白。整个强制清算制度的操作性和可行性有待进一步完善，以避免清算主体滥用权利，恶意不清算。 

　　中国新破产法加强企业及投资者信心 

　　根据专业服务机构德勤中国和澳洲会计师公会香港分会最近联合开展的一项调查显示，接近3/4(72%)的受访高管人员预计，随着企业破产法的全面实施，他们将在未来3年内增加在中国大陆的投资。 

　　该项调查针对常驻中国(包括香港地区)、马来西亚和新加坡的财务高管人员开展，在新破产法于2007年6月1日生效前的两个星期内完成。这次调查共有480位高管人员提供反馈，他们对于中国新企业破产法总体持乐观态度。

　　新破产法与国际惯例接轨，引入了债务重组及独立管理人角色等新概念。德勤企业重组服务合伙人程华邦先生指出，只要法院及债权人批准重组计划，债务重组制度将给予债务人重生的机会，让其业务得以持续运营。 

　　2/3的受访者认为正式的债务重组制度能够保护破产企业的利益，另外，超过一半的受访者认为能够保护债权人的利益。关于破产管理人独立性的问题，大部分受访者(87%)认为若其企业将面临破产程序，委任完全独立第三方出任管理人将更能保护他们公司的利益。但是，只有15% 的受访者认为中国大陆有足够的具备相关经验的专业人士担当管理人。 

　　程华邦表示，此发现并不令人惊讶，因为中国如其他经济飞速增长的国家一样，正面临经济增长速度远超于培育具资历人才速度的窘境。同时，中国在以往的试行破产法下并没有市场化破产，这也是导致中国大陆缺乏有经验的合资格管理人的原因之一。 

　　德勤中国和澳洲会计师公会称，通过新法是一项积极的举措。它有利于中国建设更公平的市场经济，为债务人、债权人和股东间债务清算提供更多选择方案，并促进企业资产的重新配置。将来，在管理当局为新法的实施提供澄清和指引的同时，继续建立破产程序的法律框架和基础设施是相当关键的。 

 

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