关于银行业金融机构破产立法问题的思考

     四、管理人的指定及其权利、义务。

    依据《商业银行法》的规定，我国商业银行的破产管理人由人民法院组织，由银监会及有关部门和人员参加组成。管理人员构成对于确保清算偿债的公平与秩序十分重要。如果法院指定管理人全部由行政部门人员构成，则可能造成行政权力借口公共金融利益而损害债权人及利益相关人的利益，有悖公平清偿的目的。为了维护债权人、利益相关人的合法权益，在管理人组成人员中应当明确规定有一定数量、比例的债权人、股东或职工参与，便于利益者对商业银行破产清算的监督。

    世界银行和国际货币基金组织发起的“全球银行破产行动计划”，确立了清算组进行清算活动应当遵循的基本原则，其目的是为破产银行的债权人和股东谋取最大的利益。我国《破产法》规定，“管理人负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。管理人可以依法进行民事活动。

    对破产企业未履行的合同，管理人可以决定解除或继续履行。”《商业银行法》对于破产管理人的权利、义务没有作出明确规定。应该说，管理人一旦控制商业银行，债权人、股东等利益相关人让位于管理人，其利益的控制取决于管理人的行为，此时，应当保障债权人、利益相关人的知情权和异议权，并规定该权利可诉请法院救济。唯如此，管理人方能在有效监督下为公平清算行为。

    五、特别的清偿次序。 

    普通《破产法》的债务清偿次序一般不适用于商业银行破产。美国联邦破产法规定，如劳动债权、各种担保债券并不当然优先。主要原因在于，商业银行破产中加人了存款保险制度、中央银行再贷款援救等金融安全网因素。

    在存款保险制度下，以强调优先债权优先，实则是用存款保险制度为少数债权提供偿付保障，违背存款保险制度建立的初衷，损害中小存款人，特别是个人存款人的利益，不利公平。

    我国《商业银行法》规定，商业银行清算清偿次序为清算费用、职工工资、优先债权、一般债权。《公司法》则规定，公司清算的清偿次序为清算费用、所欠国家税款、职工工资、优先债权、一般债权。这里面至少有几个问题需要厘清:第一，劳动债权是否优先。修订的《破产法》对于劳动债权是否优先问题一直存有争议。一般认为，劳动债权包括拖欠的职工工资、拖欠的职工养老、失业等社会保障费用、解除劳动合同的补偿金三部分，劳动债权优先并不存在争议，但其是否优先于其他担保债权值得商榷。在商业银行破产中，劳动债权是否优先于其他担保债权同样值得疑问。金融机构之间借贷十分普遍，而且数量巨大，如果在商业银行破产案件中，劳动债权优先于一般担保债权将极大危害金融机构利益。第二，中央银行提供的再贷款如何清偿。中央银行的再贷款是为了拯救商业银行提供的资金支持，其来源于中央银行发行的货币量。当商业银行难以被拯救，进人破产清算时，理应对中央银行提供的再贷款这类无担保债权优先清偿，并且应当明确规定其清偿次序在国家税款之前。这类资金不应成为商业银行经营成果的构成部分，不得再征税，应在税款之前清偿，以体现该资金的特殊属性。第三，存款保险制度偿付给商业银行的资金是否与商业银行清算财产合并。存款保险制度设立后，一旦商业银行破产，可以获得一定的存款保险偿付，该资金应当与破产财产分开使用，主要优先偿付中小债权人，特别是个人债权人的债权。 

    各国就银行破产问题的立法体例有所不同，究竟是采用单独立法的方式还是修正性地适用普通破产法是首先要解决的问题。我国并未就银行破产问题单独立法。《企业破产法》究竟在多大程度上适用于银行破产，第134条仅授权由国务院就此问题制定行政法规。但这仅应该是过渡阶段的做法,因为,立法位阶过低在涉及跨境金融机构破产以及破产的域外效力问题等方面都会造成法律障碍。另外，在我国目前的体制下，在清算前阶段（或救助重整阶段）同时存在分别由《商业银行法》和《企业破产法》规定的行政程序和司法程序。银行监管机构也是管理人成员。未来法律应该明确当监管机构参与到法院主导的程序中时所拥有的权力，避免行政权与司法权之间的冲突，走成“计划性破产”的老路。

【注】王丰毅，男，太原市中级人民法院民事审判第五庭审判员，二级法官。

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