破产法中控制企业从属求偿原则初探

摘 要 控制企业从属求偿原则，是指在控制企业的从属企业发生破产时，如控制企业基于不公平的合同交易而拥有了对从属企业的债权，对控制企业这种具有特殊身份的债权人，虽然允许他们申报债权并参加财产分配，但法院一般要将控制企业的债权列后于破产企业的其他普通债权人清偿，除非控制企业举证证明了其债权是基于公平原则，而不是基于不公平的合同交易而产生的。显然，这一原则中规定的控制企业的从属求偿与被拒绝求偿的法律含义是完全不同的，但从法律规范的实效来看，二者并不存在什么区别。这一法律原则的创设，是法学理论的一项充满智慧的创新的结果，更是立法者们为使所有债权人在破产分配中得到真正意义上的公平清偿而作出的一次极为有益的价值衡量的结果，它并不能以公司法人格否认的法理来进行解释或予以取代。本文通过对国外相关理论、判例和我国台湾立法例的述评，针对我国现实经济生活中出现的控制企业滥用控制权，却又能够在从属企业破产时获得与其他普通债权人平等的财产分配的不公平现象，采取比较研究、逻辑研究和实证研究的方法，对这一原则的基本理论及其适用对象、适用条件、法律后果、效力范围等问题，进行了较为深入的分析和探讨，并对我国破产法中增加设立这一原则，提出了较为具体的立法建议。

　　关键词：破产法 控制企业 从属求偿 立法建议

　　导 言

　　在破产案件中，破产企业的控制企业特别是股东对该破产企业拥有民事债权时，一般认为该控制企业也可以作为破产企业的债权人参加破产财产的分配。然而，控制企业是否可以作为普通债权人，在参加破产财产分配中的顺位是否应受到一定限制，却是许多人还未加以注意的问题。

　　在破产案件的审判实践中，作者本人当年在惠州市中级人民法院主审的惠阳南环实业公司（以下简称南环公司）破产申请一案，就恰恰碰到了这样的问题。在南环公司破产申请一案中，南环公司的股东深圳南油工贸公司也作为债权人申报了债权。但在案件审理中，对该股东是否可以作为债权人申报债权以及其是否属于普通债权人地位等问题，许多债权人提出了质疑。由于深圳南油工贸公司是南环公司的最大债权人，且对南环公司的经营管理操纵过度，并从南环公司获取了巨额的经济利益，许多其他债权人认为深圳南油工贸公司不能作为普通债权人参加破产财产的分配。一些人还为此到惠州市委、广东省高级人民法院上访、闹事。当时我作为主审法官，与合议庭其他成员在这些问题上看法不一，审委会各委员的意见也不统一。后经惠州市中院书面向省院请示，历经二年后省院才作出电话答复。省院认为，既然破产企业和该破产企业的股东均是具有法人资格的民事主体，它们之间业已形成的民事债权债务关系与其他债权人跟破产企业之间的债权债务关系是没有区别的，因而该股东不但可以作为债权人进行破产债权申报，且应与其他债权人一样参加破产财产的分配，不能受到任何限制或歧视。

　　省院的这一答复，我认为虽然坚持了企业法人理论和民事债权平等的法理的基本观点，也并不违反我国现行破产法的规定，但它完全忽视了破产企业的股东与一般债权人的区别，案件处理结果有失公允，在审判实践中容易招致其他债权人的不满。但由于我国破产法缺乏相应的规定，法学理论界对此也鲜有论及，司法实践中如何从公平原则出发来合理地解决这一问题，确是一个比较棘手的难题。

　　在美国的早期案例中，法院认为大股东对本公司的债权是一种担保债权，作为担保人的大股东可以就子公司的破产财产优先受偿。此原则亦适用具有母子关系的关联企业的破产债务处理上。但在衡平法院，法院如认为将母子公司视为一般债权人可能造成不公平时，可裁定母公司的债权应次于其他债权而受偿。这就是衡平法上的居次法则（the rule of equitable subordination ）。这一原则由法院在Talor V. Standard Gas and Electric Co.一案中得到发展，并在美国法学界以“深石原则”（Deep Rock Doctrine）而著称。我国台湾公司法于1977年引进了美国的这一制度。该法在第369条之七规定，控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营者，如控制公司对从属公司有债权，在控制公司对从属公司应负担之损害赔偿限度内，不得主张抵销；该项债权无论有无别除权或优先权，于从属公司依破产法之规定为破产或和解，或依其公司法之规定为重整或特别清算时，应次于从属公司之其他债权受清偿。我认为，美国法院的判例确立的“深石原则”或我国台湾的立法中规定的控制企业从属求偿原则，无疑对我们研究解决上述难题具有很好的启发作用。

　　第一章 从属求偿原则的基本理论

　　在我国破产法理论中，从属求偿原则还是一个崭新的概念，然而，在我国破产立法中，却一直存在从属求偿的规范。如《中华人民共和国企业破产法（试行）》第37条第2款、第3款规定：“破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：1、破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；2、破产企业所欠税款；3、破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”我国民事诉讼法第204条也有同样规定。显然，以上关于从属求偿的法律规范只不过是指破产债权应从属于“破产企业所欠职工工资和劳动保险费用”以及“破产企业所欠税款”，但针对性质相同的破产债权则并未有优先或从属受偿的规定。

　　一、深石原则的确立

　　尽管从属求偿的原则早在1938年在美国法院的判例中就已经开始适用，但这一原则从开始产生至今仍被人广泛地叫作“深石原则”。

　　1938年美国法院在审理泰勒诉标准电气石油公司（Taylor v. Standard Gas & Electric Co.）案中作出了一个非常著名的裁决。在该案中，法院在裁定深石公司（Deep Rock Oil Corp）重整债权计划时发现，被告母公司标准电气石油公司系深石公司之巨额债权人，且这些债权皆因与深石公司业务往来而生。虽然被告母公司对深石公司之重整计划作出了让步，但该计划仍对深石公司之优先股东极为不利，故而遭致反对。该项重整计划经地方法院和高等法院裁定成立，但最高法院认为，如若批准该计划，则对深石公司之优先股股东极为不利，与公平合理之原则有违，于是将该重整计划予以撤销。理由是：深石公司在成立之初即资本不足，且业务经营完全受被告公司控制，并完全 桓婺腹司利益而经营。例如，母公司指示深石公司与另一家子公司签定一份对深石公司极为不利的租赁契约，而另一家子公司再把获得的租赁费转给母公司；母公司指示深石公司与另一家子公司签定一份管理合同，为此，深石公司要付出极不合理的管理费；母公司通过与深石公司的往来帐户索取高额利率；母公司于深石公司不具支付能力时仍要求获得股息红利等。因此判决，被告母公司对深石公司之债权，应次于深石公司之优先股东。这一判决一经作出，就确立了破产法中一个至今有着广泛影响的“深石原则”。

　　二、从属求偿的概念和分类

　　所谓深石原则（Deep-Rock Doctrine），目前仍然缺乏统一明确的界定。有的学者提出，深石原则是指控制公司在某些情形下，对从属公司的债权在从属公司支付不能或宣告破产时，不能与其他债权人共同参与分配，或者分配顺序次于其他债权人。也有的学者认为，深石原则系指母子公司场合下，若子公司资本不足，且同时存在为母公司之利益而不按常规经营者，在子公司破产或重整时，母公司对子公司债权之地位应居于子公司优先股股东权益之后……还有的学者认为，这是一项根据控制股东是否有不公平行为，而决定其债权是否应劣后于其他债权人或者优先股股东受偿的原则？。

　　正因为至今学术界对“深石原则”还缺乏统一明确的界定，而且，所谓的“深石原则”还纯粹是个舶来品，我以为，从立法用词的规范及便于理解出发，使用从属求偿的概念似乎更为妥当。

　　从现有资料看，第一次明确提出“从属求偿”概念的应是我国学者石静遐。根据石静遐的主张，所谓从属求偿，是指在破产程序中分配破产财产时，将债务人的关联公司（related corporation，包括母公司、子公司、附属公司等）作为债权人的求偿予以推迟，直到其他债权人得到偿付后，再将破产财产的余额用来清偿关联公司的债务。

　　从属求偿包括两种，即绝对的从属求偿和相对的从属求偿。，有的学者又称为“自动居次理论”（automatic subordination）或“绝对居次理论”（absolute subordination）和“衡平居次理论”或“有条件的居次规则”？。1948年美国法官杰罗米。弗兰克（Jerome N. Frank）在罗沃斯。盖伯瑞那斯。布雷沃瑞公司（In Re Loewer‘s Gambrinus Brewery Co）一案中谈到了绝对的从属求偿，它是指在任何情况下，都要将母公司作为债权人的求偿予以推迟1.兰德教授提出的“自动居次理论”，即母公司对子公司之债权应一律次于子公司其他债权人o，与这一理论实际上是一致的。他认为，母公司控制之下的子公司通常是为了整个关系企业利益而经营的，母公司贷款给子公司，也是以发展整个关系企业之利益为目的，因而，母公司的贷款具有投资性质。即如此，当子公司支付不能或破产时，母公司当然不能与其他债权人一样平等分配，而在顺序上应次于其他债权人，甚至于不能参加分配。

　　绝对的从属求偿理论由于它的偏激性，在实践中并没有能够得到普遍的支持。实践中运用较多的是相对的从属求偿方法。波斯纳教授提出，从经济角度考虑，母公司应是对子公司最有效率的贷款者。因为母公司在估计子公司倒产可能性风险方面具有低成本的优势，而且为了防止子公司倒产，母公司通常愿意提供条件非常优惠的贷款。相反，若按兰德教授的“自动居次”或“一律居次”理论，母公司则不愿贷款给子公司，其结果将使子公司破产风险的增加而危及子公司债权人。而哈佛大学法学院院长克拉克（Robert Clark）教授也认为，“完全居次规则”（full subordination rule）一律要求控制股东之债权居于子公司其他债权人之后清偿，可能导致控制股东受到的惩罚大大超过其依控制地位所得到的利益；或者相反，因控制股东可以预见到其在完全居次原则下可能无法收回，从而变本加厉地从子公司处获得更多的不当利益，即使子公司破产，其债权因完全居次而无法得到清偿，所受损失也远远少于其利用控制身份所得到的利益。因而，在子公司破产案件中，对母公司的债权应采取“积极分配规则”（constructive distribution rule），从而实现“衡平居次”的效果。

　　实际上，深石案件所体现的就是“衡平居次原则”，并且这一原则已成为法院处理母子公司关系中，母公司对子公司之债权应如何处置的一般原则。尽管自20世纪70年代后，关于内幕人员的绝对从属求偿理论又重新出现，而且美国1978年破产法中包含了将内幕人员的公司间求偿自动列入从属地位的规定，然而，相对的从属求偿理论仍然在美国破产立法和司法中占居着统治地位。

　　三、从属求偿的理论基础

　　从属求偿（subordination）的救济方法最早出现于20世纪的美国，其理论基础经历了两个发展阶段。

　　1.工具理论

　　早期的从属求偿建立在工具理论之上。根据通常的所有特征和控制标准，法院若能判定子公司仅仅是母公司的工具，而非独立存在的实体，作为债权人的母公司和作为债务人的子公司实际上是同一个公司，那么法院就会基于不允许针对自身提出求偿的理论，拒绝或推迟母公司的求偿。适用“工具”理论需要三个条件：母公司完全控制子公司，母公司对子公司进行了欺诈、不当或不公平的行为，母公司的行为损害了子公司的债权人。法院在进行具体案件的裁决时，需要考虑的因素主要有：

　　（1）投资不足。母公司对子公司的投资与子公司所从事的业务不相称，称为投资不足。投资不足是适用工具理论的条件之一，但在早期的从属求偿案件中，它并非是一个非常重要的因素。

　　（2）缺乏完整的财务记录。这是运用工具理论的一个重要条件，特别是当子公司的财务记录由母公司保持时，法院更倾向于不考虑子公司的独立存在，拒绝母公司的求偿要求。

　　（3）干预子公司的管理决策。当母公司积极参与子公司的重要决策或母子公司有共同的管理部门时，子公司的独立存在将被法院看作是不现实的。

　　（4）资产和事务的混合。当母子公司的商业行为混合在一起时，法院也不会认为母子公司是独立存在的实体。

　　（5）经济一体化。当母子公司进行同一业务时，有些法院倾向于将母子公司看作是一体化的企业。

　　从适用工具理论进行从属求偿可以看出，法院主要考虑的是实体的概念和公司是否独立存在的形式。在母公司对子公司明显存在欺诈行为时，法院会拒绝母公司的求偿。如果不能断定欺诈行为的存在，法院通常很少特别注意到母公司的行为对子公司债权人的不公正性。所以，法院在判断是否采用从属求偿的方法时，考虑的是公司结构状况，而不是根据保护债权人的公平原则。这将导致两种必然的结果：1、混淆拒绝求偿和从属求偿的概念。如果法院认为子公司不是独立存在的实体，母子公司被看作是一体时，母公司的求偿将被看作是基于自身进行的，这当然是不允许的。这时法院要考虑的问题是母公司求偿的有效性问题。2、由于工具理论是从合同法和侵权法等法律领域中借鉴过来并与公司法人格否认的理论紧密联系，因而是在比较例外的情况下才能适用的，它适用于受公平原则所指导的破产案件并非合适。

　　2.公平理论

　　1938年美国法院在审理泰勒诉标准电气石油公司（Taylor v. Standard Gas & Electric Co.）案作出的裁决，一举确立了深石原则，从而使从属求偿的理论基础从工具理论开始转向公平理论。在该案中，法院拒绝使用工具理论和公司法人格否认理论，在判定从属求偿时引入了一种新的适用标准──母公司行为的公平性。如果母公司不公正地损害了子公司或其债权人的利益，那么在子公司破产时，母公司的求偿将被推迟，即将母公司的不公平行为作为判定从属求偿的标准。简言之，判定从属求偿的标准已经从重视表面上的公司是否独立存在，转向重视更深层的问题──母公司行为是否公正，这就使得从属求偿开始容易为法院所接受。法院应当根据破产法的政策和目标而不是通过概念性的实体标准来确定从属求偿的问题，实体是否独立不再是重要的考虑，是否符合适用工具理论的条件也无关紧要，主要问题在于母公司──在受公平原则所指导的破产程序中申报债权的债权人，是否可以证明该债权产生的公平性以及它对子公司行为的公平性。

　　四、从属求偿与拒绝求偿的区别

　　从属求偿原则的实质是立法者为解决破产财产分配中的债权人的分配顺序问题而设计的一项法律制度。根据石静遐的主张，适用从属求偿有两个重要的前提：一、子公司破产时，通常允许母公司提出求偿，因为从表面上看，母子公司是两个独立的法律实体，二者的特殊身份本身并不足以彻底推翻它们之间存在的债权债务关系；二、当母公司滥用其对子公司的支配地位，对子公司其他债权人造成损害时，它对子公司的求偿要求将被推迟甚至拒绝……换言之，它的前提是承认母公司对破产的子公司提出债权申报并参加破产财产分配的权利，而它所要解决的无非是母公司的债权在破产分配中的顺位是否应当劣后的问题。而拒绝求偿则是完全拒绝母公司对子公司提出清偿的要求。所以，二者是截然不同的。

　　然而，从属求偿和拒绝求偿的区别主要是学术上的而非实践中的区别。这是因为，首先，在破产分配中，扣除破产费用和有优先权的债权后，一般不会有多余的财产供劣后的分配。根据最高人民法院副院长李国光1998年4月1日在全国法院审理企业破产案件工作座谈会上的讲话，法院已审结的企业破产案件的债务清偿率较低，破产企业财产变现的相当部分甚至是大部分要用于安置企业职工，按比例清偿债务率低，1997年审结的国有企业破产案件，平均债务清偿率仅为6.63%，部分破产案件的清偿率甚至为零；其次，如果子公司被母公司全资拥有，在子公司进行破产分配后，如有盈余，则其所有有财产都是归属于母公司的。此时，无论对母公司适用拒绝求偿还是从属求偿，实际效果都是一致的。因此，从属求偿和拒绝求偿在法律规范的实效。方面，并无实质性的区别。

　　第二章 对从属求偿理论的理性思考

　　一、对从属求偿理论的评价

　　1.从属求偿理论的重要贡献

　　如前所述，从属求偿与拒绝求偿在法律的实效上并无实质性的区别，那为什么在破产法中不直接规定对母公司的求偿予以拒绝呢？我认为，这正是当年这一法律制度的设计者的高明之处。因为，只要母子公司在法律上都具有独立的人格，它们按照企业法人制度的原理，只能视为各自独立的民事主体。一旦母公司拥有对子公司的民事债权，按照“债权人地位平等”这一破产制度的固有传统，在法理上就不能剥夺它对子公司提出求偿的权利。而公平原则是指导破产案件审理的最基本原则。，破产法的公平受偿原则要求在债权人之间进行公平的财产分配，针对具有特殊身份的母公司的债权，就只能从法律制度上另辟蹊径，规定母公司应劣后于其他普通债权人受偿。换言之，从法理上要拒绝母公司求偿的权利，因 匦胍跨过企业法人制度和债权平等原则这两大障碍，显然这在现代法制国家是不可能的，我们就只能另外寻找一条在法理上能够站得住脚的途径。而从属求偿理论所要解决的，只不过是破产财产的分配顺位问题，各国破产法基于各自的政策需要和利益衡量，对于破产财产的分配顺位问题一直都有各自相应的规定，这在法理上并不存在什么障碍。显然，从属求偿原则在法学上的这一创新，其理论贡献是不可忽视的。就正如有的学者指出，深石原则的重要贡献在于，它提供了母公司可否向子公司主张债权，以及是否应劣后于子公司其他债权人或优先股股东求偿的一般原则，具有“里程碑的作用”。
　　综上所述，考察从属求偿原则的适用主体，必须从关联企业的形成方式来进行具体的分析。凡是基于投资关系直接或间接控制其他公司的业务经营或人事安排的，其相互之间即为控制公司与从属公司关系；凡是一公司与其他公司之间存在着统一管理关系的合意，如支配性合同和具有支配性质的企业承包经营合同、企业租赁经营合同、委托经营合同、信托经营合同，亦应认定其相互之间为控制公司与从属公司；一公司与其他公司通过出售控制权、表决权协议、人事联锁等方式形成控制关系的，也可以构成控制公司与从属公司关系。关联企业在法律上可表现为由控制公司和从属公司构成，而二者的形成主要在于关联公司之间统一管理关系的存在。这种关系往往籍助于控制公司对从属公司实质上的控制。因此，只要存在实质上的控制关系，一旦从属公司发生破产时，控制公司对从属公司的债权即应列入劣后受偿范围。

　　当然，大家也会注意到，本文后面主要是从母公司或股东的角度来论述从属求偿原则。这主要是考虑到现实经济生活中，母公司或股东对子公司的控制、操纵一般表现得比较突出、明显，需要我们着重进行论述；同时，也是从本文的篇幅考虑，对其他控制企业的情况就不可能一一展开研究。尽管如此，我以 疚囊院蟮穆凼龊徒崧鄱云渌控制企业应该也是同样适用的。

　　第五章 从属求偿原则的适用条件

　　从属求偿原则的适用条件，是指法院在审理破产案件中，决定适用从属求偿原则所必需具备的各方面的条件。由于我国学者对此问题缺乏研究，要在我国破产法中确立从属求偿原则，就必然需要对此加以研究。当然，严格来说，从属求偿的适用对象实际上也是这一原则的适用条件中的一个方面的问题，但本文为了文章结构编排的考虑，同时也是为了突出适用对象在这一原则中的重要性，专门安排一章进行阐述。本章节中则主要针对这一原则的其他几个适用条件进行论述。

　　一、行为要件

　　自深石公司案以来，在处理破产案件时，将母公司的求偿置于从属地位的基本标准是母公司对子公司所采取的“不公平行为”。但要建立判定母公司的行为是否公平的客观标准并不容易。美国法院通常审查母公司是否具有以下几种“不公平行为”：（1）子公司资本显著不足；（2）母公司对子公司之控制权行使，违反了受任人之诚信义务；（3）母公司无视子公司独立人格而违反公司法规范性之规定；（4）资产混同或不当流动。有的学者通过对深石公司案以后的判例进行分析，归纳出母公司的三类行为可能导致对母公司适用从属求偿原则。：（1）投资不足（inadequate capitalization）？；（2）不当管理1；（3）违法及欺诈行为o.石静遐还列举了很多行为可以导致适用从属求偿，如母公司的安排使子公司本身缺乏盈利前景、母公司不当的利益分配政策剥夺了子公司的净收益、母公司使自己从无担保债权人转为有担保债权人从而优先受偿等。石静遐还提出，传统的可以揭开公司面纱“的情况，如不考虑公司独立存在的形式、资产混合等，也可以构成从属求偿的理由。以上足以说明适用从属求偿原则的行 曜嘉蘼墼诹⒎ㄉ匣故撬痉ㄊ导中都是非常难以把握的。

　　我国台湾借鉴美国深石原则，于1997年公司法第369条之七规定，控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营者，如控制公司对从属公司有债权，在控制公司对从属公司应负担之损害赔偿限度内，不得主张抵销；该项债权无论有无别除权或优先权，于从属公司依破产法之规定为破产或和解，或依其公司法之规定为重整或特别清算时，应次于从属公司之其他债权受清偿。在这里，台湾破产法对从属求偿原则适用的行为仅规定为“控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营”，是值得我们借鉴的。

　　我认为，界定适用从属求偿原则的行为要件，还需要将该行为与适用从属求偿原则所针对的标的来考虑。所谓从属求偿原则的标的，就是指控制公司对从属公司拥有的债权。如果该债权的发生与我们适用从属求偿原则的行为要件之间没有什么必然联系，就不应适用这一原则来限制控制公司以该债权向从属公司提出求偿。再根据债权发生的方式来看，各国民法多将契约（合同）、无因管理、不当得利和侵权行为规定为能引起债权发生的主要法律事实。如果控制公司对从属公司的债权是因为侵权行为或无因管理、不当得利而产生，这无非说明从属公司对控制公司具有侵权行为或不当得利的行为，或者控制公司为从属公司进行了无因管理，无论是哪种情形，恐怕都是从属公司依法应向控制公司承担债务，根本不能认为控制公司对从属公司的债权存在什么不公平的情形。显然，这三种情形下，就控制公司对从属公司所拥有的债权是不能适用从属求偿原则的。这样一来，就只有当控制公司与从属公司因合同设立或形成债权债务关系的时候，才可能存在适用从属求偿原则的情形。而在此情形下，如果控制公司基于公平、合理的合同交易对从属公司拥有了债权，也是不能对它适用从属求偿原则的。因此，只有在控制公司的债权是因与从属公司签订及履行不公平的合同交易时产生的，才能对控制公司的这种债权适用从属求偿。换言之，适用从属求偿原则的行为要件，就只能是针对控制公司对从属公司所作的不公平的合同交易行为。至于控制公司对从属公司的投资不足（inadequate capitalization）、不当管理、违法及欺诈行为等行为，只不过是导致控制公司对从属公司有可能在与从属公司进行合同交易时获取不当利益的前提条件，这些并不是我们之所以要对控制公司适用从属求偿原则的必然原因，因而也就不能作为从属求偿原则的行为要件。至于母公司的安排使子公司本身缺乏盈利前景、母公司不当的利益分配政策剥夺了子公司的净收益、母公司使自己从无担保债权人转为有担保债权人从而优先受偿等行为，就更不能作为适用这一原则的行为要件。

　　二、结果要件

　　控制公司因与从属公司的不公平的合同交易而对从属公司拥有了债权，这应是我们决定对控制公司适用从属求偿原则的结果要件。至于有的学者提出的控制公司的不公平行为导致从属公司的损害，作为适用这一原则的结果要件，我认为是不妥当的。如果说控制公司的不公平行为导致了从属公司的损害的发生，而控制公司本身并没有因此而取得对从属公司的债权的话，那么，针对控制公司债权的从属求偿原则又有什么必要予以适用呢？况且，我们强调的结果要件即控制公司因与从属公司的不公平的合同交易而对从属公司拥有了债权，并非排除了这种不公平行为所导致的对从属公司的损害，其实这一结果本身就说明了控制公司的行为已经对从属公司具有了损害。

　　三、因果关系

　　这里所要考察的是控制公司的行为（即与从属公司的不公平合同交易行为）与结果（即控制公司对从属公司拥有债权）是否存在内在的必然的联系。如果存在这种内在的必然的联系，则表明二者之间存在因果关系，毫无疑问对控制公司应适用从属求偿原则。相反，如果控制公司的行为与结果之间并不存在法律上的因果关系，则对控制公司不能适用从属求偿原则。由于法律上的因果关系是一个比较复杂的法律理论课题，而这在本文中显然不能作为重点论述的问题，在此恕不赘述。

　　四、主观要件

　　所谓适用从属求偿原则的主观要件的问题是，是指法院在决定是否适用从属求偿原则时，所需考虑的控制公司基于不公平的合同交易从而对子公司取得了债权时，控制公司是否存在主观过错的问题。石静遐提出母公司可以主观善意作为抗辩理由。按照这一主张，就是当法院在决定是否对母公司适用从属求偿原则时，母公司可以其主观上并不存在过错或恶意为由，请求法院不予适用这一原则。这种观点，实际上主张从属求偿原则的适用条件中，必须包含主观要件。我认为这一观点是很值得商榷的。本人认为，就正如有的学者指出的，主观心态如何并非从属求偿原则的要件，即使母公司是善意的，也不妨碍从属求偿原则的成立。但也有学者认为，如果母公司的行为是善意的，不存在牺牲子公司利益的故意，尽管有时是为了整个公司集团的利益考虑对子公司施加的某种交易，也可以作为一种对适用从属求偿原则的抗辩理由……在1948年的考默斯达克诉机构投资者集团（Comstock v. Group of Institutional Investors）案中，母公司的善意抗辩是成功的，最终美国法院没有作出将其债权从属求偿的判决。但在有些判例中，如果用客观标准来衡量，行为是不公平的话，善意的抗辩也往往是不成功的，例如1955年的吉耐特公司诉拉里（Gennett Co. V. Larry）案？。

　　综上所述，从属求偿原则的适用条件，应包括行为要件（即控制公司对从属公司实施了不公平的合同交易行为）、结果要件（即控制公司因与从属公司的不公平合同交易行为而对从属公司拥有了债权）、因果关系（即控制公司对从属公司拥有的债权必须是因与从属公司不公平的合同交易行为而产生）三个方面。至于有的学者提出从属求偿原则的适用条件“仅以行为的客观性以及行为与结果的关联性为要件”，也是不尽完整的。

　　第六章 从属求偿的法律后果和效力范围

　　一、 从属求偿的法律后果

　　所谓从属求偿的法律后果，是指法院决定对控制公司适用从属求偿原则时，所必然导致的法律结果，这种法律结果主要影响控制公司依法享有的民事权利的正常实现。具体而言，从属求偿的法律后果主要体现在以下几个方面：

　　1.否定母公司债权的平等受偿权

　　传统的破产法理论认为，在破产程序中，债权人的地位是平等的，所有债权人都有权参加破产财产的分配，并按照同一分配比例参加破产财产的分配。但从属求偿原则的根本意义就是要否定母公司的平等受偿权，以充分保障破产企业的普通债权人的公平受偿权利的实现。因而，法院一旦对母公司适用从属求偿原则，母公司与子公司其他普通债权人的平等受偿权首当其冲 环穸ā

　　2.否定母公司的债务抵销权

　　当债权人与债务人互负债务时，一般允许以抵销的方式来清偿双方所负的债务，从而达到消灭债务的法律结果。因此，以债务进行抵销不仅是实现债权的一种特定方式，更是债权人的一项权利。我国《企业破产法（试行）》第33条规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销”。民法中的债务抵销，对债权人和债务人双方是平等受益的，但破产法中的债务抵销，却是更有利于破产债权人，甚至有的学者认为“享有破产抵销权的债权同样也属于不参加清算分配的优先债权”……

　　但当对破产企业的母公司同时对破产企业享有债权又负有债务时，就不能允许母公司行使该项债务抵销权，否则无异于允许母公司以这种方式实现了它对破产企业的债权，从属求偿原则就会形同虚设。我国《合同法》第99条规定：“当事人互负到期债务……任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定……不得抵销的债务除外”，但目前并无其他法律规定有不得进行债务抵销的情形。本人认为，破产法中规定从属求偿原则时，就可以增加关于禁止母公司以其对破产子公司所负的债务与其债权进行抵销的规定，这样不仅有利于从属求偿原则的实施，另一方面也完善了合同法的相关内容。

　　3.否定母公司的优先受偿权

　　我国《企业破产法（试行）》第32条第1款规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利”。实践中，母公司往往利用其对子公司的各种控制优势及信息知悉的便利，一旦发现子公司经营状况不佳，往往便会捷足先登，为其债权设置财产担保，以确保其债权的安全实现。南环公司的股东深圳南油公司既是如此。按照破产法的规定，母公司完全有权就该担保物优先受偿，果如此，破产企业的普通债权人的利益就必然会受到损害。因而，为了从属求偿原则的实现，就必须在立法时否定母公司的优先受偿权。换言之，即使母公司对破产子公司的债权业已依法设定了优先受偿权，根据从属求偿原则也要否定母公司的优先受偿权。

　　我国台湾于1997年公司法就从属求偿原则的法律后果作了比较详细的规定。该法在第369条之七规定，控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营者，如控制公司对从属公司有债权，在控制公司对从属公司应负担之损害赔偿限度内，不得主张抵销；该项债权无论有无别除权或优先权，于从属公司依破产法之规定为破产或和解，或依其公司法之规定为重整或特别清算时，应次于从属公司之其他债权受清偿。当然，台湾公司法中除了否定控制公司的优先权外，还作出了否定控制公司的别除权的规定。由于我国破产法中一直未采取“别除权”的概念，我认为还是采用优先权的概念较好。因为，所谓“别除权”，是破产法上的特有概念，但它是以民法中财产担保制度为法律基础的，是担保物权在破产法上的总称。它是指不依破产程序，对破产人的特定财产享有个别的、优先的受偿权，具体包括抵押权、质权、留置权等物之担保权，实际就是我们所说的优先权。

　　二、从属求偿的法律效力

　　一般研究法律规范的效力范围问题，多是从法律规范对人的效力、空间效力和时间效力的角度进行。鉴于本文已经就从属求偿的适用对象作了专题探讨，在此我们不再就对人的效力问题展开研究，而主要是针对从属求偿的法律后果问题和空间效力及时间效力的问题作一探讨。

　　1.从属求偿的空间效力

　　所谓法律规范的空间效力，是指法律效力在哪些地域范围内具有保护力和约束力。在我国，法律的空间效力主要有：1、域内效力，即法律规范在其制定机关的管辖领域内的效力；2、域外效力，即法律规范在其制定机关所管辖的领域外的效力……从属求偿原则的空间效力，毫无疑问是应该及于我国的领域范围内的。在这里需要探讨的是，从属求偿原则是否适用于国外或境外（包括香港、澳门、台湾地区）的母公司的问题。

　　一般情况下，法律规范仅有域内效力，然而，随着国际间经贸往来的发展，法律规范在某些时候也具有域外效力。在破产案件的司法实践中，跨国公司的国外子公司因为种种原因发生破产倒闭，也并不是什么罕见的情形。当跨国公司的子公司在所在国被当地法院宣告破产时，对其位于外国的母公司是否可以适用从属求偿原则？这就涉及到法律的涉外效力问题。一国的破产法律制度是否对位于外国或境外的当事人产生约束力，是一个非常复杂的法律问题。相对于跨国破产在实践中的发展而言，这一领域中的法律发展至今还是相对滞后的。当前，关于破产的域外效力问题，各国立法或理论界探讨的问题，多是关于本国法院破产宣告的效力是否及于外国的财产，或者外国法院的破产宣告的效力是否及于本国内的财产，但对于本文探讨的从属求偿原则的域外效力问题，鲜有论及。本人认为，我国应在这个问题采取对等原则。即如果外国法院对属于我国的母公司适用从属求偿原则的，我国法院对该国的母公司也适用从属求偿原则，反之亦然。随着我国加入WTO，跨国公司前来我国投资将会越来越多，跨国公司在我国的子公司发生破产的现象将不可避免，因而很必要就此问题作出相关规定。

　　2.从属求偿的时间效力

　　所谓法律规范的时间效力，是指法律规范在什么时间范围内具有保护力和约束力。我在这里所要探讨的从属求偿原则的时间效力问题，是指如果母公司是在取得对破产子公司的债权以后才成为破产企业的母公司的（换言之，当母公司与子公司之间的债权债务关系设立时，该母公司尚未成为子公司的母公司时），以后子公司破产，对该母公司的债权是否适用从属求偿原则？因为从属求偿原则的理论基础是公平理论，如果母公司对子公司的债权是设定在公平合理的基础之上的，对该母公司的债权就不能适用从属求偿原则。从这个角度分析，当母公司还不是破产企业的母公司时，一般也不存在对破产企业拥有控制的可能，其债权的发生则难以建立在不公平的基础上，法院对该债权应平等对待，不能适用从属求偿原则。

　　结 束 语

　　综上所述，所谓控制企业从属求偿原则，是指在控制企业的从属企业发生破产时，如控制企业基于不公平的合同交易而拥有了对从属企业的债权，对控制企业这种具有特殊身份的债权人，虽然允许他们申报债权并参加财产分配，但法院一般要将控制企业的债权列后于破产企业的其他普通债权人清偿，除非控制企业举证证明了其债权是基于公平原则，而不是基于不公平的合同交易而产生的。显然，这一原则中规定的控制企业的从属求偿与被拒绝求偿的法律含义是完全不同的，但从法律规范的实效来看，二者并不存在什么区别。这一法律原则的创设，是法学理论的一项充满智慧的创新的结果，更是立法者们为使所有债权人在破产分配中得到真正意义上的公平清偿而作出的一次极为有益的价值衡量的结果，它并不能以公司法人格否认的法理来进行解释或予以取代。

　　由于从属求偿原则的理论研究在我国尚处于起步阶段，司法实践更是无从谈起，因此，本文除对国外的相关理论作了简要介绍外，重点对我国破产法将来如何确立这一原则进行了探讨。但由于作者学术水平有限，加之作者深感在职攻读学位时间实在太紧，资料信息又难以查找，本文对于许多问题还未能展开进行深入研究。比如：1、从属求偿原则的适用程序问题，包括控制企业就其债权的从属求偿提出异议时 ，法院应适用何种程序进行处理，其他普通债权人能否提供反证，对控制企业提出异议的时间是否需要限制，控制企业或其他普通债权人对法院的裁判不服时能否提出上诉，在立法时都是需要考虑的。破产本身就是“常常被用作指称在债务人无力偿债的情况下，以其财产对债权人进行公平清偿的法律程序”，破产法是实体法与程序法的结合，所以破产法的这一特点，就使我们在研究破产法的问题时，更不能避开程序问题；2、破产企业的非控制股东（特别是上市公司的小股东）并不适用从属求偿原则，但至于如何判断非控制股东的问题，本文未能作出深入的分析。尽管有的学者对此进行了研究。，由于这是从属求偿原则理论中一个十分重要的问题，实在很有必要作出进一步的研究；3、根据“深石原则”，母公司对破产子公司的债权不仅应劣后于子公司的普通债权人受偿，而且还应劣后于子公司的优先股股东受偿。由于我国公司法对于优先股股东并未作出规定，因此，本文在讨论从属求偿原则的法律后果时，未将这一问题纳入探讨的范围。诸如这些问题，作者但愿在不久的将来能作出一个令读者们较为满意的答案。

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　　16.张根大《法律效力论》第1版。北京：法律出版社1999年1月版。

　　附录：

　　南环公司破产申请案的基本情况

　　广东省惠州市中级人民法院在1997年6月受理了惠阳南环实业公司（以下 简称南环公司）申请破产一案，并于同年11月1 0日裁定宣告该公司破产还债。由于本文的选题最初是源于作者在审理南环公司破产申请案中，许多债权人提出的异议，法院内部对这些异议也有不同的看法，所以有必要在此将该案的基本情况作一介绍，以便有兴趣的读者能够增强对本文所提出问题的进一步思考。需要说明的是，虽然该案早就经法院裁定进入破产还债程序，但因种种原因，历时数年至今未能结案。因此，本文中有关该案的情况，未经作者同意，任何人不得擅自引用并在媒体上公开发表。

　　一、案情简介

　　南环公司是1991年3月23日经惠阳县（后改为惠阳市）工商局核准登记成立的企业法人，其投资开办单位是深圳南油工贸有限公司（以下简称南油公司），公司的经营范围为主营投资兴办工业厂房及引进外商投资。该公司成立后，实际主要从事房地产开发和项目投资。由于该公司盲目决策，管理混乱，致使投资的10多个项目全部亏损。惠阳淡水地区当年房地产热时，该司又不顾自身实力和当地投资环境，靠向其它单位借款和向个人高息集资，兴建起了33层的商住楼富景大厦。国家实行宏观调控政策后，仍抱侥幸心理，未能及时采取积极应变措施，致使商品楼房销售不出，沉淀了大量资金，借款、集资款不能按时归还，利息不断攀升，导致债台高筑，诉讼不断。

　　法院受理南环公司破产申请后，在法定期间共有168个债权人申报了债权，债权申报金额达到人民币25700多万元。其中，涉及该司向个人集资形成的债权申报金额达800多万元，向银行和其他单位借款债权申报金额达一亿多元，此外还有大量的工程款和货款债权。但最为引人注目的是，该司的股东即南油公司以南环公司拖欠借款不还为由，也向法院申报了债权，申报金额高达人民币15000多万元，成为该案最大的债权申报人。而南环公司此时的财产主要是一栋富景大厦，其中还有数层早就抵押给了银行，至于下属几个企业所剩财产也不多。

　　二、争议问题的提出

　　法院在审理中，许多普通债权人就该案的一些问题提出了异议，其中最突出、也最为各界关注的就是：破产企业南环公司的投资开办单位即南油公司，是否能够作为普通债权人参加破产财产的分配？对具有的特殊身份的债权人（破产企业的控制企业）在参加破产财产分配时，是否应有所限制？

　　法院初步查明，南油公司的法定代表人从南环公司成立后一直兼任南环公司的董事长，南环公司的其它经营管理人员也是由南油公司任免；南环公司的经营管理决策均是由南油公司操纵；南油公司所申报的债权，全部是南油公司以高出银行法定利率的一倍甚至几倍的高息，向南环公司出借款项而形成的，在南环公司申请破产前南油公司已经部分收取了高额利息回报；在南环公司申请破产前，已为南油公司的大部分债权以数层楼房依法设定了抵押。据此，部分普通债权人认为，南油公司对南环公司的全部投入要作为南环公司对外承担债务的款项，不能作为普通债权受偿，否则破产分配的结果是极不公平的。但法院认为，南油公司虽然是南环公司的股东（投资开办单位），但只要该司合法、足额地履行了作为开办单位的出资义务，在法律上就应将投资单位与其所申请开办的企业当作两个各具企业法人资格的民事主体来对待。换言之，南油公司除了在申请开办南环公司时拨入的注册资金外，以后拨入南环公司的款项，完全可以作为普通债权申报，并经审计确定具体金额后按比例受偿。
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