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樊星:完善执转破相关制度的思考与建议

作者: 时间:2018-04-10 阅读次数:124 次 来自:企业清算及重整公众号

  2015年1月30日,最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称民诉法解释),其中四个条文规定了执行案件移送破产审查(以下简称执转破)制度。2016年12月7日,最高人民法院召开全国法院执转破工作视频会议,动员全面铺开执转破工作,作出一系列重要部署。2017年1月20日,最高人民法院印发《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》(以下简称执转破指导意见)。同年6月13日,北京市高级人民法院召开落实第三方评估指标工作推进会,要求北京市各法院积极推动执行转破产制度的落实,并下达具体移送指标任务。随着执转破工作的全面铺开,笔者所在法院也于近几个月集中收到各执行法院、执行部门的一批移送破产审查的执行案件。在审查审理中,发现此类案件相比传统破产案件,在启动程序、审查方式、审理机制等方面都存在相当的特殊性,相关问题尚存争议。本文立足破产审判,初步总结执转破案件中遇到的七个有价值的问题并进行探讨。


一、终结本次执行程序案件能否移送破产审查


  终结本次执行程序案件(即所谓终本案件)是否能够移送破产审查?如果可以,是否需要裁定中止执行?对于移送破产审查的执行案件,民诉法解释第513条仅规定应在执行中,执转破指导意见则表述为执行法院采取财产调查措施后,因而执行法院多发此问。

笔者认为,终本案件可以移送破产审查。对于民诉法解释第513条“在执行中”的规定,应当理解为民事诉讼法第二百五十七条规定的执行程序终结前,而非执行案件结案前。主要理由有以下三点:

  一是可用规范中并未对移送案件的来源作具体区分。根据时任最高人民法院审委会专职委员杜万华在全国法院执转破工作视频会议上的讲话,关于梳理确定待转案件、启动移送的部署,[1]以及最高人民法院民二庭对执转破指导意见解读中关于着力推进执行不能案件进入破产程序的宗旨和精神,[2]执转破工作前阶段恰应当从无财产可供执行的案件中筛选案件,因此终本案件应当是执转破案件的重要来源。

  二是终结本次执行程序只是从案件管理角度出发的阶段性处理方式。终结本次执行程序的案件,生效法律文书确定的权利义务尚未落实。对于终本案件是否属于在执行中,应当以执行程序终结前的实体法律标准进行考察,而不应当以执行案件结案前的内部管理标准进行考察。

  三是终本案件移送破产审查与执转破制度要实现的僵尸企业出清、执行积案化解、社会秩序修复的经济、法律和社会目的相适应。

  笔者认为,虽然没有必要在裁定终结本次执行程序后再行裁定中止,但对于移送破产审查的终本案件,仍然应当裁定中止执行。理由主要有四点:

  一是从解释论出发。民诉法解释规定将被执行人移送破产审查应当裁定中止对该被执行人的执行,而同时最高人民法院《关于严格规范终结本次执行程序的规定(试行)》(以下简称规范终本程序规定)、执转破指导意见都规定,执行法院作出移送决定后,案件符合条件的,可在移送同时裁定终本。结合以上三个规范的规定,可见最高法院也未将中止与终本两种程序对立起来,只不过没有对裁定终本后的案件仍应当裁定中止进行具体明确。

  二是终本程序和中止程序的适用条件不同。前者适用于案件事实上无法执行的情形,后者适用于案件发生某种法定原因而不应当继续执行的情形。在执转破案件中,后一种情形即案件符合移送破产审查条件,执行法院决定移送破产审查,而无论是否有财产可供执行。

  三是二者恢复执行的法律条件不同。终本后的恢复执行应基于发现新财产后当事人的申请,中止后的恢复执行则基于中止情形事实上的消失。对于执转破案件,如果受移送法院不予受理或驳回破产申请,而即使发现了新财产,有当事人申请,执行法院也不能因此恢复执行。

  四是终本和中止程序的适用对象不同。前者是针对执行依据的生效法律文书,后者是针对特定被执行人。终本案件移送破产审查,实际上是使终本案件的特定被执行人进入破产程序,中止执行也仅针对该人,终本案件有其他被执行人并符合恢复执行条件的,仍得依照民诉法解释第519条第2款、规范终本程序规定第9条的规定恢复执行。


二、执行法院移送前是否应当穷尽查控措施


  对此问题,法律并未具体规定。实务中,个别执行部门将未经充分财产调查、未保全被执行人财产的案件移送破产审查,破产审判部门与执行部门就此问题在认识上存在分歧。

  笔者认为,执行法院移送前应当穷尽查控措施。理由主要有以下四点:

  一是查明破产原因应作为移送的法律基础。执转破也是破产案件的来源之一,与当事人自行申请破产并无本质不同,故对破产原因的要求并无差异。人民法院在执行阶段判断是否可以执转破,同样要以企业破产法第二条规定为依据。[3]即使有学者认为对于破产原因执行法院只要能够作出判断而不必达到证明的程度,[4]但采取充分手段调查财产、固定财产,仍然是正确判断破产原因的前提性工作。

  二是应从文义和逻辑上解释法律规定。从民诉法解释第513条“应当”的措辞,以及执转破指导意见“执行法院采取财产调查措施后……”的表述可见,区别于普通破产清算案件,法律仅赋予执行案件当事人表示同意移送的权利,却并未对其课以任何举证责任,因此移送时的破产原因调查只能是执行法院的职责。实际上,执行部门在启动征询程序之前,就应当完成破产原因初步查明。

  三是执行部门具有财产查控能力上的优势。两个程序对于被执行人(破产人)财产的调查、控制和处置的需求是一致的,而在“大执行、小破产;强执行、弱破产;简执行、繁破产”[5]的大格局下,执行部门以财产报告制度、点对点网络查控系统等手段为依托,相较于破产审判部门占有财产查控能力的先天优势。

  四是多地法院已采纳此种规定。江苏、广东、山东、浙江温州等省、市高、中级人民法院关于执转破的工作规范(或有关征求意见稿)中都有类似规定。北京市第一中级人民法院于2017年3月印发《关于执行案件移送破产审查的操作指引(试行)》,其中第4条规定:“执行案件移送破产审查前,执行法院应充分履行财产查控职责,穷尽财产查控措施,对被执行人资产与负债情况进行充分调查,……综合判断被执行人是否符合企业破产法第二条第一款规定的破产情形。”

  鉴于以上理由,建议最高法院在制定相关司法解释时,对于执行法院移送前应当穷尽查控措施予以具体明确,具体标准可以参考最高人民法院《关于民事执行中财产调查若干问题的规定》和规范终本程序规定中有关财产调查标准的规定。


三、受理审查期限的法律适用


  考察民诉法解释及执转破指导意见中关于执转破案件受理审查期限的规定,可见二者并不一致。首先,就三十日的起算点,前者规定为受移送法院收到即起算,而后者规定由立案部门审核认为材料完备、编制“破申”案号后移送破产审判部门,破产审判部门收到移送材料时才起算,且并未规定移送破产审判部门的具体时限;其次,前者规定应在三十日内将是否受理的裁定告知执行法院,而后者规定在三十日内作出裁定、作出后五日内送交执行法院即可。

  由以上可见,相比民诉法解释,执转破指导意见就受理审查期限的规定更加宽松。鉴于后者属于司法政策性文件,显然司法解释的效力更高,应当优先适用,但二者同为最高法院制定,且执转破指导意见又属于特别规定,是新的规定。笔者认为,由于破产案件的受理对债务人的民事权利、经营活动、商业声誉将产生严重的影响,[6]而执转破案件在受理审查期间不仅要对管辖权、当事人主体资格、破产原因等事项进行审查,还涉及与执行部门的沟通与衔接,因此执转破指导意见对受理审查期限相对宽松的规定更为可取,对此有待最高法院进一步予以明确。


四、中止执行后、受理破产前发现的新财产如何处理


  对于执转破案件,根据民诉法解释的规定,当事人一旦同意移送破产审查,即应当裁定中止执行,即执行法院应当中止执行的时间较当事人直接申请的破产案件提前。在执行法院裁定中止执行到受移送法院受理破产案件的期间,被执行人有可能取得新的财产,执行法院或申请执行人也有可能得知之前没有掌握的财产线索,此期间对于这部分财产如何处理,法律规范层面没有相应的具体规定,执破衔接中有可能产生争议。

  笔者认为,应由执行法院对新财产采取保全措施。理由主要有以下三点:

  一是从理论上分析,采取控制性执行措施与中止执行并不相悖。根据执行措施的功能与目的,理论上一般可将其分为控制性执行措施、处分性执行措施和其他执行措施(如搜查等,本文探讨的问题并不涉及)。中止执行作为强制执行制度的一部分,其设立同样是为了正确执行,其实施也不得与执行制度的目的相悖。中止执行时是否应当一并中止控制性执行措施,应当区分具体情形。比如申请人表示可以延期执行的,或人民法院已受理破产案件的,执行法院当然不得再行采取任何执行措施;因移送破产审查而中止执行但尚未受理的,在破产审查期间则仅应当中止处分性执行措施,不影响采取控制性执行措施。

  二是从相关法律规定来看,中止执行并不禁止采取保全措施。根据相关司法解释的规定,中止执行不作结案处理,中止执行期间还可以续行办理保全措施。可见中止执行区别于终结执行,期间采取保全措施也并不必然代表着恢复执行,而仅仅是为了保障生效法律文书嗣后能够得到继续履行的保全。

  三是从实践的需求而言,新财产应当由执行部门负责保全。执转破案件的特殊性在于,司法解释明确规定应当先中止、再移送,而移送、接收和破产审查都需要时间,且移送的结果也未必是破产案件的受理。并且,由于破产程序尚未启动,受移送法院在破产审查期间采取保全措施也缺乏法律基础。为使执破衔接不存在财产控制的空窗期,有效避免财产转移、流失,执行法院应对新财产及时采取保全措施并通知受移送法院。


五、财产交接的法定期限


  按照执转破指导意见的规定,执转破案件的财产交接工作应在案件受理后七日内完成,即直接移交管理人,或在管理人尚未产生的阶段由受理法院暂时保管。[7]实际操作中发现该规定的落实有一定难度。

  以案款的移交为例。首先需要管理人开立银行账户,届时除须向银行提交决定书、裁定书、通知书等法律文书,还须提交债务人现有银行账户明细并说明由管理人负责嗣后销户的文件,经过人民银行审批同意。管理人开户后,再向执行法院提交申请、案款收据,并由破产法院出函,经执行法院内部审批程序方可将案款汇出。以上每个程序都可能遇到相应问题。如果是法院之间转款,实践中仍要通过两院协调解决,之后再由法院转交管理人。再如实际扣押的动产交接,以及查冻与解除的配合,无论是直接移交管理人还是由法院代管,即使不跨地市一级的行政区域,都难以在案件受理后七日内完成。另外,受移送法院的暂时保管导致了二次交接,客观上更不经济,也更有风险,因此原则上应当由管理人依照企业破产法第二十五条的规定,直接接管债务人财产。

  执转破案件在实务中的特殊性在于,破产企业的负责人下落不明,且企业印章、账簿等也无从查找的情况占到绝大多数。这类案件中,企业控制人躲在幕后仍然控制着企业的各种印章证照,破产管理人无从直接接管债务人财产,也就无法有效防止财产转移、灭失。由于各类财产的交接所需要的时间可能远超七日,如果执行法院在破产案件受理后七日内即解除保全,将置债务人财产于不可控制的风险当中。笔者认为,执转破指导意见作出这条规定,更多是针对现实中大量存在的怠于解除保全、移交财产的情形。对于执转破案件,执行法院和受移送法院应当按照案件客观情况互相配合,稳妥完成财产交接。对于管理人无法直接接管的执转破案件,可以适用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》[以下简称破产法规定(二)]第6条的规定,由受移送法院在受理后及时保全财产,执行法院则应按照受移送法院的通知,配合解除财产保全措施。


六、财产移交豁免的时间点


  执转破指导意见对执破衔接中三类无需移交的财产作出了规定,即执行法院收到受移送法院受理裁定后,成交裁定已送达买受人的拍卖财产、抵债裁定已送达债权人的抵债财产、已完成交付的执行款不属于被执行人的财产,无需移交。关于执行标的物的权属变动判断,根据物权法确立的不动产登记、动产交付的标准,无论是否执转破案件,该条规定并无问题,但在时点判断上,似宜将无需移交的时间条件从执行法院收到受理裁定时提前到执行法院作出移送决定时、其他执行法院收到移送决定时为更妥。理由主要有以下三点:

  一是前已述及,执行移送破产审查的案件中执行法院中止执行的时间提前,相应地,对于停止分配时间也应提前。

  二是从执行程序与破产程序的功能界分和债务清偿原则转化来看,将所有待分配的执行款都纳入到破产中按照企业破产法规定的顺位进行清偿,更符合企业破产法公平清理债权债务的精神。[8]而执转破程序启动后继续进行的个别抵债、个别分配,会造成债务人财产的不当减少,损害其他债权人利益。

  三是将无需移交财产的时点提前,有利于引导执行法院及时统筹案件情况,在被执行人明显具备破产原因、移送程序已经启动的情况下及时中止执行,杜绝个别分配从而导致移送前后的清偿率悬殊。

  值得说明的是,以上讨论主要针对抵债财产和执行款,而对于经执行法院合法拍卖程序处置的财产,无论拍卖程序在移送决定作出前后进行,只要不对相应价款进行分配,在法律上并不会影响债务人财产的多寡,而且目前司法界的前沿观点更多地支持破产程序吸收和利用执行程序中的财产处置结果。[9]综上,在执转破指导意见的基础上,笔者建议,执行法院收到受移送法院受理裁定时,已通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产,不再移交。移送案件的执行法院作出移送决定时、其他执行法院收到移送决定时,已通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产,已完成转账、汇款、现金交付的执行款,在破产案件受理后也不再移交。


七、基于执行和解的个别清偿


  破产法规定(二)第15条规定了除非恶意串通的情形,经执行程序的个别清偿,管理人不得请求撤销。然而进入执破衔接程序的执行案件中,存在被执行人基于某种利益,通过执行和解向部分债权人个别清偿,损害多数债权人公平受偿权利的情形。问题在于,破产案件审理中如何适用法律认定此种行为的效力?

  笔者认为,基于执行和解协议的个别清偿,仍应当认定为适用破产法规定(二)第15条规定的经执行程序的个别清偿,管理人一般不得请求撤销。关于执行和解行为的本质,有民法学者认为,由于法律以及有关司法解释对和解协议作出了规定,因此和解协议应被认为是一种独立的有名合同,然而执行中的和解协议又确与一般的和解协议不同。[10]笔者认同这一观点,并且认为被执行人的执行和解行为,虽然与经执行法院采取划拨、拍卖等强制执行措施而被动清偿的行为相比,在形式上更多了一些意思自治的成分,但鉴于执行程序的国家强制性,以及执行和解在诉讼法上能够产生中止、终结、恢复执行的法律效果,执行和解行为还是明显有别于一般的私法行为。因此,在破产案件受理前,被执行人依执行和解协议向申请人履行金钱给付义务,除非能够证明是恶意串通的情形,否则不得认定为企业破产法第三十二条规定的个别清偿行为而予以撤销。统筹所有债权人利益、防止逃债情形继续发生,正是破产程序相较于执行程序的制度优势。在证明标准上,民诉法解释对恶意串通的认定需要达到排除合理怀疑的证明标准,[11]司法实践中实际上难以认定,在破产案件受理前一旦发生就很可能使大多数债权人蒙受损失。这反过来也应当成为倒逼执行案件申请人积极考虑执破衔接程序的重要理由。



[1]罗书臻 :“全国法院执转破工作视频会议召开”,载2016128日《人民法院报》。

[2]王富博:“《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》的理解与适用”,载《人民司法》2017年第10期。

[3]王富博:“《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》的理解与适用”,载《人民司法》2017年第10期。

[4]谭秋桂:“执行程序与破产程序衔接机制的理论思考”,载2015610日《人民法院报》。

[5]章恒筑、王雄飞:“论完善执行程序与破产程序衔接协调机制的若干问题——基于浙江法院的实践展开”,载《法律适用》2017年第11期。

[6] 王欣新:《破产法(第三版)》,中国人民大学出版社2011年版,第54页。

[7] 王富博:“《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》的理解与适用”,载《人民司法》2017年第10期。

[8] 徐阳光:“执行与破产之功能界分与制度衔接”,载《法律适用》2017年第11期。

[9] 徐建新、汝明钰:“执行程序与破产程序衔接机制的实务探索”,载2015610日《人民法院报》;章恒筑、王雄飞: “论完善执行程序与破产程序衔接协调机制的若干问题——基于浙江法院的实践展开”,载《法律适用》2017年第11期。

[10] 王利明:“论和解协议”,载《政治与法律》2014年第1期。

[11] 张平华:“恶意串通法律规范的合理性”,载《中国法学》2017年第4期;沈德咏主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用(上)》,人民法院出版社2015年版,第361页。

                                   

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