认定债务加入是应参照保证担保还是参照赠与的规定？（汪兴平）
作者： 时间：2018-04-19 阅读次数：1328 次 来自：新浪博客
债务加入，指的是第三人加入到他人债的关系中，与原债务人一起向债权人承担责任的债务承担方式。对于债务加入的认定及其法律效力，我国法律并未有明确的规定。合同法第一百二十四条规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”依此，对于债务加入，首先应是适用合同法总则的相关规定，比如文义解释、目的解释、系统解释等等解释规则，以及各种抗辩权规则等等，对于合同法总则未有相应规定的内容，则要寻找最相类似的有名法律行为予以考察和分析，一般认为债务加入与保证担保或赠与较为类似，但两者何者在法律适用上属于最相类似呢？
债务加入和保证担保（以下仅就连带责任保证进行分析），都是第三人对他人既存或将存的债务（即并非对自己的债务），在不免除原债务人债务负担的情况下，为债权人债权的实现提供保障。在债权债务无任何瑕疵的情况下，债权人既有权主张债务人清偿债务，也有权主张保证人或债务加入人清偿债务，因此，就债权人而言，第三人的债务加入具有第三人对自己债权设定担保的作用。同样，作为债务加入人，其本是原他人债权债务关系之外的第三人，并不对债权人负有清偿的义务，债务加入是第三人自愿为债务人作出履行，有第三人单方为债务人赠与某项财产的作用，因此，债务加入在一定程度上也类同于第三人对债务人的财产赠与。
虽然债务加入表面上既类同于保证担保，也类同于财产赠与，但保证担保和财产赠与的法律后果完全不同。一是保证担保，保证人不享有任意撤销权，除非依合同约定或者其他法律规定行使担保合同的解除权或撤销权，而赠与，在财产赠与前，一般情况下，赠与人不需要特别的理由就享有任意的解除权，即使财产发生了部分赠与，对于未赠与的财产，赠与人仍然享有法定的任意解除权，显然，保证担保对债权人的保护力度远远大于赠与，保证合同具有确定的约束力，而赠与合同则随意性较大，不履行的机率相对较高，二是保证担保的保证人在承担了担保责任后，其对债务人享有追偿权，而赠与，赠与人原则上对赠与的财产不享有追回权，也不享有对受赠人的追偿权，赠与行为不产生债权债务，就此而言，保证担保对第三人的保护力度又较赠与的保护力度要大，债务人要为他人的担保责任付出代价。
债务加入与赠与的区别：赠与一般是正资产从赠与方向受赠方的转移，赠与方丧失资产而受赠方获得相应的资产，而债务加入并无资产的转移，是一种债务的承担，相当于加入人对负资产的承受，债务加入并不会导致债务人负资产的消灭，其仍是负资产的义务人，但当加入人履行了加入的债务后，债务人对债权人的负资产将因加入人的履行而消灭，但其又对债务加入人产生了相应的负资产；另外，债务加入一般有三方当事人，债权人、债务人、加入人，就债务加入关系而言，债务加入后，债务人与加入人为债务人一方的共同当事人，而赠与法律关系只有两方当事人，赠与人与受赠人，赠与人与债权人没有任何法律关系，赠与人可通过行使赠与的撤销权消灭对受赠人的义务，亦即，正常情况下，债权人根本无法对赠与人主张任何权利。
债务加入与保证担保的区别：债务加入的加入人与债务人对于债权人来说，是同一债权债务的共同债务人，双方是平等的连带债务人，享有共同的抗辩权，而保证担保的债务人与担保人对债权人来说，有主从关系，债务人是主债务人，担保人是从债务人，虽然双方都是债权人的共同连带债务人，但担保人享有比债务人更多的抗辩权（既享有债务人的抗辩权，也享有自身的抗辩权，包括自身保证期间的抗辩权，也包括自身的诉讼时效抗辩权），以此来看，对于第三人来说，债务加入比保证担保承担更重的额外义务。
经过上面的分析比较，虽然债务加入既不同于担保，也不同于赠与，但债务加入在属性上以及对债权人来说，其更类似于担保，是故，担保的有些法律关系可以为债务加入参照适用。对债务加入的认定，第三人必须有明确的债务加入的意思表示，因为第三人与债权人之间本无任何法律关系，债务加入在第三人与债权人之间也无相应的对价，对于第三人，债务加入只有课加额外的义务，而无相应的回报，而对于债权人，其债权如果有对价，对价的当事人也是债务人，其权利的信赖利益在于债务人而非第三人，没有第三人的债务加入，在债权人的债权的应有之义，债务加入使债权人得到了额外的债权保障，这些，债务加入与保证有同等功效，正如第三人提供保证必须有明确的保证意思才能认定为第三人向债权人提供了保证担保一样，债务加入的认定也必须从严把握。如本文开头的问题，第三人的负责，按一般人的理解，就是第三人要负责债权人的债权的实现，亦即第三人构成债务加入或担保，但因第三人负责的意思并不清晰，对此，必须作出对第三人有利的解释，这样，既不损害债权人的利益，也不会增加第三人的额外负担，换句话说，即使这样的解释不当，因为债权的形成并不以第三人的债务加入为前提，债权人对第三人并未在债权产生之前产生信赖利益，债权人相对于债权的发生，并未增加额外的风险，增加了第三人的债务加入，对于债权人来说，相当于天上掉下了个林妹妹。如果将负责解读为第三人督促债务人履行债务，并保障债权人在债务人的财产范围内的债权得以实现，即负责的是债务人不逃避债务就比较合适，如果第三人因对债务人的监管不力，造成债权人的财产损失的，第三人就应在该范围内向债权人承担赔偿责任。
如果债务加入的认定参照适用的是赠与，因赠与人在一般情况下享有对赠与的任意解除权，即使赠与的认定不尽妥当，法律上还给予了赠与人的二次救济即解除赠与合同的权利，但由于债务加入后，债务加入人与原债务人是债权人的连带债务人，一旦加入，第三人就不能轻易地从债务的链条中解脱出来，即使以此来看，债务加入的认定也不宜参照适用赠与。
而一旦认定了第三人为债务加入，债务加入就成为连带债务，这是债务加入与第三人代为履行的本质区别，第三人代为履行，只是在代债务人履行，其只是向债权人履行了债务人的债务，除非恶意或者重大过失，其不必对自己履行的结果负责，亦即其不必向债权人承担合同的责任，而债务加入，第三人不仅有履行的义务，而且对履行还负有符合合同和法律的规定。法律对连带债务有明确规定，对此，债务加入后，基本上无须考虑是适用保证担保还是适用赠与的问题。所以，债务加入的参照适用主要是指对债务加入的认定所应参照适用的法律。
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