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英国“债务重整”的未来(下)

作者: 时间:2018-05-18 阅读次数:52 次 来自:人民法院报

  从对征求意见稿的反馈意见看,关于扩大法定延期偿付范围的建议得到了广泛的支持,一些意见还认为法定延期偿付应当扩大到整理计划程序。而对DIP融资的建议则存在疑问。反馈意见特别关心现存贷款人的权利如何保护,以及这种建议对正常经营的公司提供贷款将产生何种影响。引入超级优先权融资后对现存的担保贷款人如何进行充分保护缺乏指引,也被充分关注。后来,DIP融资建议在2010年7月的重复征求意见程序中没有出现。新的文件进一步延伸了扩大法定延期偿付的建议,建议扩大法定延期偿付像在CVA中那样,也将整理计划程序和合同法下的解决方案包括进来。但是,破产管理署随后的报告称后一次征求意见中的反馈意见表明,并不支持快速改变,改革计划被搁置了。“普遍认为现行的英国破产框架能够很好地适应和应对目前一轮重整引发的挑战,引入新的法定延期偿付的紧迫性还没有充分地显现”。

  对这种观点的解释认为债权人之间可以自行达成中止安排协议,而且事实上这种情况在整理计划中也很常见。这种中止安排的可能性还基于这样一个事实,即很多整理计划仅仅涉及金融债权人:贸易债权人被全额清偿,他们的权利没有被改变所以不需要进入整理计划。因此,达成中止安排时的债权人数量被缩减。进入整理计划的债权人是经验丰富的群体,他们会认为通过整理计划进行成功拯救比整理计划失败进行清算更有利于每一个人。但是,信贷市场的多种变化也表明并不能简单地把所有金融债权人看作一样或者认为他们总能达成一致安排。一致同意方式的不足和某种中止对重整的好处,这些都被最近的判例法所证实。在这些判例中,当公司的债权人考虑整理计划时,法官们需要用案件管理权来暂停某些债权人提出的权利主张。

  跳到2016年5月看看,这时破产管理署提出了一套包括了原先征求意见稿中大部分内容的新的建议。这次的建议又认真提出了扩大法定延期偿付和DIP融资,但是也包括了引入整组填塞。可能的问题是为什么在认为现行制度“能够很好地适应和应对”之后仅仅5年,这些建议又重新提出来。在此期间有变化的一件事是,在英国和其他一些地方对拯救公司的政治关注增加了。与此相联系的,或者也许更贴切的是,在英国作为债务重整中心而发挥了一段时间支配作用后,至少在欧洲,其他的司法辖区开始推介他们自己的重整制度,这些制度即便没有包括一个自足机制的全部福利,但也包括了其中的相当一部分。比如,西班牙在全球金融危机后进行了重大改革,最近是2014年关于再融资的改革以及着眼于使有经营前景的公司将不堪负担的财务包袱转化为可承受的债务的公司债务重整改革。这些改革中的一部分已经被贴上了“西班牙式的整理计划”,改革也包括了填塞程序、DIP融资和延期偿付。2015年,荷兰政府对正式破产程序之外的债务重整安排提出的一项议案,也包括了很多相同的内容。更远的一些司法辖区比如新加坡,也正在打造债务重整中心的地位。

  在欧洲内部,这种趋势看来也在持续,这不仅发自与英国竞争的愿望,而且也来源于欧洲委员会最近倡议的所有成员国都要有完善的程序来应对陷入困境但有经营前景的营业。委员会2014年重整建议的主要目的是制定出成员国内部重整程序最低要求的内容。委员会的建议有6项核心原则,分别是:(1)在实际破产前,债务人可以尽早进入重整程序;(2)重整程序应当是债务人控制,即重整中债务人应当控制日常经营;(3)债务人进入重整程序不必要求是正式、公开的法院程序;(4)对单个债权人(包括担保债权人)提起的执行程序,债务人通过向法院申请可以获得中止执行的权利;(5)重整可以约束投反对票的债权人,以及某种情况下整组填塞的权利;(6)根据重整计划为债务人提供新融资的人,如果不构成欺诈,就应当免于适用破产法中的可撤销条款和相应的重整民事、刑事责任条款。

  在很多方面,欧洲委员会提出建议的最低要求与英国的整理计划相似。这并不是巧合。如上所述,最近几年英国的整理计划成为了跨欧盟成员国公司有效的债务重整方法,这些公司的经营、资产和债权人都在其他成员国。相应地,英国整理计划作为债务重整工具的长处也在欧洲范围内被认可。其他成员国缺乏相同的制度促使这些国家内的公司寻求英国的整理计划来管辖。然而,也很明显,那些建议也包括了一些英国整理计划并不包括的内容、一些通过综合使用整理计划和管理程序能实现的内容(比如充分的填塞和延期偿付)以及目前英国法中尚不具备的内容(比如DIP融资)。

  在2016年5月破产管理署的建议之后,未来一些指令的普及可能就会从上述征求意见稿程序发端。从英国的角度看,英国不必实施那些指令。事实上,尽管在对委员会建议的回复中说明其制度已经按照委员会计划中对失败企业进行拯救的导向提供了必要的灵活性时,英国已在很多方面指出了具体每一点如何符合满足委员会的建议,以及有的方面需要结合使用现有制度(比如结合使用整理计划和管理程序)来满足委员会的建议,但是,回复已表明英国已具有了制度健全的证明书。回复更重要的影响是必须承认英国也不能躺在成果上面睡大觉,为了在全球市场中有竞争力,英国还必须考虑改革重整制度。

  由于单一自足的程序在英国目前还严重缺位,所以改革的必要性很明显。破产管理署的建议集中在强化英国现行债务重整机制,以便在破产前就能发挥作用,以及通过以下三个要素达到债务人控制也就不奇怪了:延期偿付、充分的填塞和DIP融资。魔鬼总在细节中,也在于确保公司利益和债权人利益的微妙平衡中。

  破产管理署2016年的征求意见

  这份报告中的第一个主要建议就是引入重整延期偿付。所有形式的重整,包括合同法下的解决方案、CVA、整理计划和管理程序,都应当获得法定延期偿付。虽然延期偿付对债务重整的潜在价值很清晰,但是其实际的作用还有赖于每一种延期偿付的精准期间。尤其是,延期偿付需要在为公司提供喘息空间和权利受延期偿付影响而被暂停的债权人之间实现良好平衡。

  破产管理署2016年建议中提出的法定中止的范围与管理程序中的延期偿付一样广泛,另外还有一些重要的额外内容。虽然目前管理程序中的法定中止很广泛,但是它仍然不如其他一些司法辖区尤其是美国法第11章中的延期偿付广泛。在一个重要方面即中止问题上,其他司法辖区禁止消费者和供应商仅仅以破产为由终结与公司之间的合同。相应的是,英国的消费者和供应商在公司破产中一般都能行使合同权利,这会使拯救公司受挫而不是受益。很明显,美国模式下更广泛的延期偿付对公司有利。英国也已经开始沿着这条路走了。2015年10月1日,1986年《破产法》被修改,以确保公用事业、IT商品和服务对破产企业的持续供应。破产管理署的建议扩大了日用必需品的概念范围。征求意见稿建议公司有权将一些合同定义为日用必需品的合同(另外还有IT及公用事业的供应),这些合同在法定延期偿付期间不能被终结或被变更。这个建议有价值,它也认可了这样一个事实,即有关企业生存的服务被中断将减小成功拯救企业的可能性以及供应商会要挟企业进行“赎回式”清偿而损害其他债权人利益。当然,也有可能使公司滥用这个规则,公司为了阻止对方终结合同可能任意地将很多合同都定义为日用必需品合同。破产管理署的建议也给了供应商一个权利去反对公司所定义的合同属于日用必需品合同,供应商可以请求法院支持自己的请求。

  从债权人的角度,因为延期偿付可能被公司滥用,所以其也可能有危害。在拯救有经营前景的企业过程中,首先要约束债权人的法定权利,就只有在这种约束对整体债权人有利时才是正当的。一个顾虑是延期偿付被董事用于经济上没有前景且也不可能被拯救的公司,这样的话,延期偿付就拖延了处置公司困境的时间,而且公司资金同时也消耗殆尽。很多方法可以消除这个顾虑。关于延期偿付时间长短的意见是即使可以延长,也不得超过3个月。其次,适格性要求也应被满足。延期偿付一开始就应当任命一个监督人来确保公司的适格。公司需要就以下事项作出相应说明,第一,它已经处于财务困境或者即将处于财务困境或破产。第二,银行、保险公司以及其他从事金融市场交易的公司不能享受延期偿付。这是非常明智的,因为像银行这样的企业应当采用它们的特别解决方式。第三,如果公司在之前的12个月内已进入过延期偿付、管理程序或者CVA,或者公司正受清算令或其请求程序约束,公司在获得延期偿付上也就不适格。

  这些保护债权人的规定的背后隐含的目的看起来毋庸置疑,但是它无意间却可能鼓励债权人为了阻碍延期偿付而很早就对公司提出清算请求。还好的是,征求意见稿避免了2009年征求意见稿中的一个问题,那时的征求意见稿试图将延期偿付待遇限于在英国注册的公司。让延期偿付尽可能地向非英国公司开放使用,应当被称赞,尤其是英国债务重整机制(特别是整理计划程序)近年被非英国公司广泛使用,就更应如此。2016年征求意见稿中明显的分歧是,关于每种延期偿付都要经过其他司法辖区承认并能够执行的讨论,这对在国际范围内进行的重整很关键。

  此外,在延期偿付期间,监督人扮演的角色是确保公司一直符合适格性要件。首先,公司要表明其在延期偿付期间很可能有足够的资金运营其营业、现存义务到期时能够履行以及新产生的义务也可以履行。其次,公司必须圆满地说明其尽管处于财务困境,但其具有与债权人达成和解或整理方案的合理预期。债权人有权请求法院在最初的28天内驳斥延期偿付。这看起来对债权人的保护有不合理的影响:如果对债权人权利的约束存在于整个延期偿付期间,那么债权人应当在延期偿付存续的任何时候都可以挑战它。

  关于董事们,征求意见稿称“为了破产及重整程序的一致性,董事们在延期偿付期间的义务不变”,所以,董事们很可能仍然要对不法交易、欺诈交易以及其他违反职责的行为负责。然而,也在考虑为了激励董事们利用延期偿付,“如果延期偿付的要件被满足而且董事们依法履行他们的义务”,那么他们应当受到免除交易责任的保护。另外,征求意见稿对包括获得贷款时未先披露公司处于延期偿付、未提供监督人所需的信息等在内的行为都提出了新的处罚建议。这些机制的意图明显是为债权人提供保护,但在恰当运用这些机制前,有关这些机制的潜在的处罚措施需要进一步地制定。

  破产管理署的建议所构思的第二个主要改革是引入充分的填塞。征求意见稿设想的是重整计划约束所有债权人包括担保债权人,而且即使低级债权人组反对重整计划,只要重整计划不会使他们比在清算中变得更糟,那么对该组都可以填塞。当然,这种填塞需要保护债权人。征求意见稿设计的是与整理计划中相同的对债权人的保护,即债权人按照相同权利或待遇归为一组而分成若干组,每组的赞成比例与目前的整理计划所要求的相同,即人数过半且代表75%的债权额的多数同意即为通过,分组由公司决定但由法院批准。债权人在组内对重整计划投票,法院的第二次听证将决定是否批准重整计划。法院在批准重整计划上的角色并不是橡皮图章。概括而言,征求意见稿中所认为的法院需要考虑的因素与整理计划程序中现存的且运行不错的内容一致。分组会议以及更关键的法院仔细审查程序为债权人提供了至关重要的保护。英国法院小心地确保债权人获得他们所需的信息和有关会议的通知,以及债权人会议恰当安排、整理计划的公平。

  破产管理署的建议还有一个要求,它在现行整理计划实践中已经采用,但这里也要清楚地说明,即重整计划是为了实现整体债权人的最佳利益,因为它认可债权人“赚钱”的经济权利,所有其他债权人的利益不能比相应的清算中能获得的利益更差。这是正确的路子。股东或债权人在公司中没有经济利益的话,在决定是否进行重整时他们的意见就没有分量。一般而言,英国《公司法》在任何时间点上都关注剩余索取权人的声音。所以,当公司没有破产时,董事们要“为了股东的整体利益”而促进公司良好经营,而当公司破产或濒于破产边缘时,董事们就必须考虑债权人的利益了。公司破产时,股东们已在公司没有经济利益,因此他们不能阻碍重整计划,也不能因该种阻碍而从高级债权人处分享利益。同样地,如果低级债权人对公司财产也没有经济利益,他们也不能阻碍重整计划。换句话说,目前法院将反对派组的经济利益作为批准与否的一个要件并且贬抑在公司没有经济利益的反对意见,是正确的。

  当然,这种分析是建立在法院能够清楚地区分债权人或股东有无剩余经济利益基础之上的,相应地也是建立在有效的估值机制基础之上的。但是,征求意见稿只是非常简略地对待这个问题。估值问题非常复杂也非常容易引发争议,以至于对此的更高水平的法律指引将非常有益。特别是,美国将这一问题牢牢地作为重整的核心问题,也对估值有了更合理和更整体的方案,美国在正确的方向上迈出了一步。征求意见稿中所建议的最低评估测试标准是清算估值,但是很多情况下运营价值估值(这通常会造成更高的估值)可能更合适。

  当然,也不是说美国估值方式中的方方面面都要吸收。将分析起点定位在目前英国的问题上才是首选,即如果重整计划无效率将有什么影响,而不是美国重整成功时的估值方式。太具有前瞻性的估值方法论将带来已困扰美国法11章的问题,即给了已经没有经济利益的股东和低级债权人太强的讨价还价机会。

  破产管理署的建议将重整计划作为一种自足的程序或者作为现存程序的延伸,征求意见稿也将CVA作为实现上述目的的一个选择。整体性地模仿整理计划程序使后一种选择非常奇怪。CVA不是适应这种机制的好选择。整理计划更常常地作为实施重整的手段,诸如债权人分组和少数派债权人保护等问题也有丰富的法理。目前CVA最大的好处是,由于不存在强制性的法院审查程序以及分组会议,该程序的成本和复杂性都不高。但是,所建议的重整计划方式出现后,上述好处无论如何都会消失。征求意见稿提出的填塞应当肯定,但是其需要附在整理计划或者作为现存手段中的新的附加的机制,以及其还需要就估值问题另行作出指引,这些前面已经讨论了。

  征求意见稿中第三个主要的建议是引入某种形式的DIP融资。这种意图值得赞许,但是,如上所述,并不容易找到一个办法来平衡公司对新融资的需求、新债权人的贷款动机和现存债权人所需的保护。在这点上之前的改革中遇到了很多困难,征求意见稿对此也表示承认,征求意见稿也只是提出了一套可供参考的简单手段,也在从利害关系人处就此问题探寻多种意见。

  征求意见稿提出的方案之一是将拯救融资放入管理费用中而享有超级优先权,这在2009年的征求意见稿中已经提出,因为管理费用全额清偿,所以这也能达到差不多的效果。另一个意见是为了使困境公司能为新融资提供担保,那么在某些情况下就忽略原先的禁止担保条款。如果公司对设定担保的财产有权益,而公司现存的抵押权人凭借消极担保条款来抵制设定新担保,但是该财产通过变价程序后公司可以全额清偿其债务,那么就可以采取上述这种意见中的方式。

  征求意见稿将允许公司在其已经设立担保的财产上为新融资设定担保作为一种替代性方案,这种情况下,新的担保的排序可以是附加的但又劣后的,或者是第一顺序的抵押(如果现存抵押权人不反对),此外,如果设立新担保的资产不能清偿所融资金,其差额部分的清偿将先于优先债权和浮动抵押权。

  2009年征求意见稿中的部分观点都很先进。但是这些观点后来并没有受到热情地关注,不出所料,这些观点后来受到了最冷漠的回应。这份征求意见稿在细节上分量还不够,也没有充实如何保护现存债权人这一问题。对征求意见稿的反馈意见称该稿的建议不可能向前推进。在就拯救融资问题发表评论的受访者中,73%的人都反对那些建议。一些受访者强调缺乏拯救融资很少阻碍营业的拯救,只要营业确实具有经营前景,就不会缺少资金。其他人则顾虑优先清偿顺序上的任何改变将导致融资成本上升进而对信贷环境产生负面影响。

  结论

  有效的债务重整机制是应对公司财务困境制度实力的重要部分。在这点上英国法提供了一套可资利用的机制,但是,这些机制中没有一个机制单独运用时能够为希望重整其债务的困境公司提供所有的福利,这些福利包括:在重整谈判期间提供延期偿付,可以尽早地介入,有效率的填塞机制以及重整期间债务人继续控制公司经营。整理计划程序是最接近全能的一种程序,但是其也必须嵌套管理程序以便获得延期偿付和对股东组及(或)低级债权人组事实上的整组填塞。虽然这些机制,单独或结合使用时在实践中为英国法提供了不错的重整制度,但考虑法律改革的时机也到了,考虑将以上福利集中到一个单一机制中以及考虑增加其他新的有用的内容比如DIP融资的时机也成熟了。受信贷市场发展的推动,受其他已经包括上述内容的司法辖区重整制度发展进而会威胁英国作为重整中心的支配地位的影响,以及受欧洲委员会确保所有成员国都要有一个包括上述4项福利的最低程度的重整制度而作出的要求的驱动,英国破产管理署2016年征求意见稿及时谋划了相关的一些改革。

  2016年征求意见稿的目标值得称道,它对建立一个目前由整理计划和预重整结合使用才能达到目的的单独的、自足的机制很有意义。尤其是,在整理计划程序中加入一个法定中止和更充分的填塞成分将十分有用。这些改变将为英国法提供更强大、更有效率的债务重整程序。此外,如果英国想在全球市场中保持竞争力,这些改革也是必要的。

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