“执转破”程序启动模式的分解与重塑

  “执转破”程序适用率低为解决执行案件中大量“僵尸企业”导致的“执行难”困境，我国建立了执行程序与破产程序的衔接机制，其作为市场主体退出市场的重要一环，发挥着重要作用。执行程序转破产程序在司法实践中早已存在，逐渐形成“执转破”的概念。2007年颁布的《中华人民共和国破产法》( 以下简称《破产法》)确立了破产优先主义原则，学理已对执行与破产程序的关系进行探讨，但直到2015年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》( 以下简称《民诉法解释》)，才从立法上规定“执转破”程序。《民诉法解释》第513至516条四个条文，将“执转破”条文化。2017 年初，最高法颁布的《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》( 以下简称《执行转破产审查规定》)详细规定了“执转破”程序的操作流程，为“执转破”程序的实践操作提供依据。但该规定颁布三年以来，“执转破”的实践操作并不理想，问题重重。

  查阅人大网站中 2010 至 2018 年间的最高人民法院院长工作报告可知: 2011 年、2013 年、2016 年、2017 年审结破产案件的数量分别为 2531 件、1998件、3373 件、1．2 万件。从破产案件审结数量逐步下降到2013年触底反弹的现象来看，破产程序的审判实践大致可分为两个阶段:2013年前的逐步下降阶段和2014年后的逐步回升阶段。马剑研究员认为，2013年破产审结案件数量下降，主要是由市场主体对《破产法》认知不足、消极退出市场所致。2014 年后的反弹则可归因于“执转破”程序的立法。深入分析可知，中央对经济的宏观调控是其内在原因，这也是“执转破”程序立法的最终目的。但从“僵尸企业”的整体数量来看，几千件的破产审结案件并没有达到“执转破”程序立法的初衷。

  《第一财经日报》发文称: “7月28日，中国人民大学国家发展与战略研究院发布报告称，目前全国工业部门中僵尸企业数量约占工业企业总数的 7.51%。按企业规模所作的不完全统计，大型、中型和小型企业中僵尸企业数量分别约为1万家、5万家和13万家”。僵尸企业不会自动或通过其他消极方式退出市场，只能通过审判机关的破产程序来实现。大部分“僵尸企业”因债台高筑进入执行程序，审判机关主要通过“执转破”路径启动破产程序处置“僵尸企业”。但从破产审结案件的数量来看，平均每年仅有几千件破产审结案件。尽管“执转破”程序已立法近三年，但对拥有几十万“僵尸企业”的中国而言，“执转破”程序发挥的作用微乎其微。

  许多研究以某个地区“执转破”程序的实践为基础，引出该程序的立法问题并对《民诉法解释》相关条文进行法理和学理上分析，从而指出“执转破”程序实践困境的成因。

  第一，破产和执行程序的选择偏向确实存在，因为破产程序构造远比执行程序复杂。如有学者指出:相较于执行程序，我国破产程序的适用范围、准入门槛、程序构造等多个方面都不具有制度上的优势，立法规定直接导致本应属于破产程序的案件选择进入执行程序。实践中，破产审判工作人员的配置比执行工作人员少，这进一步扩大了“大而强的执行”与“小而弱的破产”之间的差距。破产和执行虽在价值定位和程序构造上存在差异，但两者都属于还债程序，在基本功能方面具有类同性。因破产程序比执行程序繁杂和拖延，实践中能申请执行者绝不申请破产便具有了合理的理论基础。总之，从程序构造方面看，破产程序复杂性导致的破产和执行程序上的选择偏向确实存在。

  第二，在当事人申请主义模式下，当事人基于多方面考虑不会选择启动“执转破”程序。根据《民诉法解释》的规定，申请执行的债权人和债务人都有权利申请启动“执转破”程序。债权人基于经济考虑不会启动“执转破”程序，原因如下：启动“执转破”程序的举证责任由申请者承担，这从制度上加重了债权人的权利救济成本。相较于破产分配中的平等分配模式，债权人肯定会选择参与分配中的团体优先主义模式，从而防止没有进入执行程序的债权人搭便车。

  第三，执行中参与分配与破产分配功能的类似性，直接影响“执转破”程序的利用。执行与破产均具有还债功能，执行中的参与分配与破产分配都是应对多个当事人的还债程序，具有功能上的等同性。参与分配因没有必要的清算程序，尤为简易。因程序的简易性，法院在发现破产情况时，若能采用参与分配处理则不愿另行启动破产分配程序，这便是参与分配对破产程序的冲击。这种冲击源自我国参与分配的最初立法是为了弥补破产程序立法上的缺失，从而使得参与分配具有简易破产程序的功能。虽然最高法基于参与分配的替代性功能设计出了《民诉法解释》516条，试图以倒逼机制禁止参与分配适用于债务人为企业法人的情况，但这种机制所起作用微乎其微，实践中执行的双方当事人大可私下达成参与分配的共识，防止未参与执行程序的债权人参与分配进而维护自身利益。

( 一) 解决困境的两种思路

  《民诉法解释》中第513 条属于典型的当事人申请主义的“执转破”程序启动模式。据上文分析，《民诉法解释》513 条是“执转破”程序适用困境的成因。学理研究者和实务工作者就该问题都曾提出过建议，但侧重点存在差异。这种差异在“执转破”程序启动模式的完善以及参与分配制度完善上皆有体现: 前者是以职权主义为主和以职权主义为辅的差异，后者是重构参与分配与维持参与分配的差异。基于不同的差异，提出了不同的对策。除少数观点仍然坚持当事人申请主义模式，其他大部分观点均坚持执行法院的职权应该在“执转破”程序中发挥更大的作用。观点可归为两类: 一是重构破产程序参与分配制度，特殊情况下辅之以执行法院采取有限的职权启动“执转破”程序。第二种是不考虑重构参与分配的问题，主张建立所有“执转破”程序都由执行法院依职权启动模式

(二) 职权主义选择的合理性论证

  第一，从程序公益性角度来看，选择职权主义具有内在合理性。与民事诉讼模式中的职权主义和当事人主义分类一样，职权主义和当事人申请主义的核心区别在于破产程序启动的决定权归属，当事人申请主义归属当事人，职权主义归属法院。从历史发展的角度观察，破产程序从有罪破产到私权事宜的认知转化，使职权主义逐步转为申请主义。职权主义仅作为一种例外性质的立法，为部分国家和地区所承认。然而这种转变并没有改变职权主义对应公益、当事人申请主义代表私益的属性。换言之，现代职权主义例外性质的立法例，只有具备公益属性，才具有法理上的正当性。

  第二，参与分配与破产分配无法相互替代，辅助职权主义合理根基中的《民诉法解释》第 516 条这一倒逼机制并不合理。由上文可知，“执转破”程序启动之职权主义与辅助职权主义的区分在于: 前者不需要重构参与分配制度或不适用于企业法人从而倒逼当事人申请启动“执转破”程序；辅助职权主义因需维持当事人申请主义的主体地位，需要参与分配制度倒逼当事人申请启动“执转破”程序，因而需重构参与分配，即限制参与分配方式适用于企业法人或以破产分配重构参与分配。换言之，职权主义下《民诉法解释》516 条存在的作用并不大，而辅助职权主义因维持当事人申请主义的主体地位，需要发挥 516 条的倒逼作用。这种区分的基础在于参与分配与破产分配如何定位，两者的功能能否相互代替。职权主义认为两者互不相干，不能相互代替。辅助职权主义认为两者相互配合，可相互代替。但仔细分析破产分配和参与分配的发展历史、功能定位、程序构造以及我国参与分配的历史沿革等因素，可以发现职权主义观点下对参与分配的定位是正确的。

  以现有《民诉法解释》513至 515条为基础，废除516 条中所谓的倒逼功能。将 513条改为执行法院依职权启动和依当事人申请启动“执转破”程序，并在执行法院依职权决定启动“执转破”程序中赋予执行债权人和债务人一定的异议权，以保障当事人基本的程序权利。

(一) “执转破”程序的启动主体

 从形式逻辑上分析，当事人申请启动和执行法院职权启动“执转破”程序具有四种相互交叉的情形: 一是当事人一方或双方认为应该启动“执转破”程序，执行法院同时依据职权启动“执转破”程序。二是当事人一方或双方认为应该启动“执转破”程序，执行法院依据职权认为不应该启动“执转破”程序。三是无论执行法院还是任一方当事人，皆没有主张启动“执转破”程序的情况。四是任一方当事人都认为不应该启动“执转破”程序，执行法院却依职权认为应该启动“执转破”程序。前述冲突主要是指第二和第四种情况，第一种情况当然是执行法院职权直接裁定终止本案的执行程序，第三种情况则是继续本案执行程序。在第二和第四种“执转破”程序启动中主张发生冲突时，解决办法就是无论执行法院还是任何方当事人主张启动“执转破”程序，只要满足“执转破”程序的启动条件，执行法院皆应启动“执转破”程序。因此，完善《民诉法解释》中的“执转破”程序规则时，需要同时设置前述冲突的解决办法。

(二) “执转破”程序的启动条件

  本文主张“执转破”程序存在当事人申请启动和执行法院职权启动两种启动途径，“执转破

”程序的启动条件也仅剩下债务人存在《破产法》第2条第1款中的破产原因。根据《破产法》的相关规定，我国不存在破产宣告制度，第2条既是当事人申请启动程序的条件，也是破产案件受理的条件。但是从破产理论的主流观点来看，当事人申请启动破产程序的条件与破产案件受理的条件并不等同，因为启动破产程序需要存在破产原因。但当事人申请启动破产程序，特别是债权人申请启动破产程序时，因其本身并不掌握债务人的财产状况，想要证明债务人存在破产原因非常困难。从域外规则来看，各国破产法为了保障债权人的破产程序申请权，皆允许法院利用法律推定的方式减轻当事人申请启动破产程序的证明责任。因此，学理上的主流观点皆认为在破产案件的受理条件之外，还存在单独的债权人申请启动破产程序的条件。司法解释层面上，最高法2002年颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条第2 款，可视为债权人申请破产程序条件的简化规定。虽然 2007 实施《破产法》后，前述司法解释被废除，但 2011年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定( 一) 》第 6条明确了债权人申请启动破产程序的条件是“债务人不能清偿到期债务，且债务人未提出异议或异议不成立”。因此，当事人申请启动“执转破”程序的条件需要分两种情况讨论: 一是执行债权人申请启动“执转破”程序的条件与债权人申请启动破产程序的条件相同，即“债务人不能清偿到期债务，且债务人未提出异议或异议不成立”。二是执行法院依职权和债务人申请启动“执转破”程序条件与债务人申请启动破产程序条件相同，即债务人存在《破产法》第2条中的破产原因。

（三）职权启动“执转破”程序中的职权调查

  职权移送主义模式下的“执转破”程序需要执行法院依据职权去发现债务人是否存在破产原因，按照通行诉讼法理，该种发现的过程便是法院职权探知的过程。具体来讲，需要执行法院依据执行程序中债务人的实际情况进行必要的调查，调查权的权限为何及如何调查等问题皆需要探讨。就调查权限来看，执行法院需要依据职权启动“执转破”程序的启动要件来界定，即根据《破产法》第 2 条规定中的破产原因界定执行法院相关的调查权限。换言之，《破产法》规定了几种破产原因是否存在，皆需要执行法院依据职权调查。就调查方面来看，似乎并不宜作硬性的规定。无论家事诉讼还是非讼事件中的职权探知立法规定皆仅是作概括性规定，至于法院如何进行职权探知都没有规定固定的调查方式。因此，在将来“执转破”程序的规定进行完善时，本文主张就执行法院职权启动“执转破”程序中的调查权仅根据《破产法》第2 条中的破产原因做概括规定，不宜对具体职权调查方法进行硬性规定。

(四) 职权启动“执转破”程序中的当事人救济

  职权移送主义下“执转破”程序的启动实质是替代了当事人的破产程序申请权的形式，虽上文已然论述了其本身具有的合理性，但在依职权启动“执转破”程序之中，仍需对当事人享有的申请权利进行保障。此时，当事人享有的申请权因“执转破”程序依职权启动而无法行使，只能转化为当事人对执行法院依职权启动“执转破”程序的异议权。该异议权行使是向执行法院提出执行异议，执行异议后果有二: 一是执行法院中止依职权启动的“执转破程序”; 二是执行异议被执行法院驳回。就执行异议驳回的结果，当事人可向执行法院的上级法院提出执行复议，执行复议不宜中止启动“执转破”程序。

( 五) “执转破”程序与当事人申请破产的协调

  依据《民诉法解释》第 513 条起草的立法背景介绍可知，无论执行法院依职权启动还是当事人申请启动“执转破”程序，皆不影响当事人直接向具有破产案件管辖权的法院申请启动破产程序。但问题是“执转破”程序与当事人申请启动破产程序存在冲突时，相关冲突如何协调? 从形式逻辑上分析，“执转破”程序是否启动与当事人申请破产程序存在四种交叉情况: 一是执行法院启动“执转破”程序，当事人也向具有破产管辖权的法院申请启动破产程序。二是执行法院启动“执转破”程序，当事人没有申请启动破产程序。三是执行法院没有启动“执转破”程序，当事人向具有破产管辖权的法院申请启动破产程序。四是执行法院没有启动“执转破”程序，当事人也不申请启动破产程序。其中，第一和第种情况并不存在冲突的问题，第二和第三种情况存在冲突。