张钦昱:大规模侵权纠纷之破产重整解决路径(下)
作者： 时间：2018-07-25 阅读次数：2237 次 来自：破产法快讯公众号
四、我国大规模侵权纠纷之破产程序解决进路
在大规模侵权纠纷既有解决思路均值得商榷的背景下，应考虑降低企业进入破产重整程序的门槛，鼓励和保障企业进入破产重整程序的选择，并建立与之相适应的潜在债权代表人与潜在债权评估制度。
(一) 大规模侵权纠纷现有解决路径评析
我国现行法律法规并未对大规模侵权纠纷的处置作出特别规定，大规模侵权并不是《中华人民共和国侵权责任法》中所规定的侵权行为类型，当事人在诉讼中主要依据的是民事诉讼法中有关共同诉讼或代表人诉讼的相关规则。学者们提出的完善大规模侵权纠纷的惩罚性赔偿、优先权、责任保险、赔偿基金诸思路亦存在弊端。首先，惩罚性赔偿制度虽然在一定程度上能够预防大规模侵权案件的发生，但却对诚信经营企业的偶发过失行为或者因当时科技所限而生的致害行为“零容忍”，要求过于严苛。惩罚性赔偿制度忽视企业经营的风险与成本，对侵权企业缺乏最起码的宽容，不利于其重整旗鼓，对整个社会的创业创新氛围也会产生消极影响。
其次，优先权制度表面上使得受损之人得到首要保护，但却以牺牲担保债权人以及其他普通债权人权益为代价。优先权的立法本意是维护实质正义，依靠向社会弱势阶层或代表社会公共利益的群体倾斜分配资源，让他们在破产财产分配中处于领跑地位，借以维系之前摇摇欲坠的正义天平。如果优先权群体过于臃肿，享有的债权数额过于庞大，则正义的天平反倒会偏向另一端，优先权未免矫枉过正。债权人之间对于企业有限资产的博弈属于“零和游戏”，过多分配给优先权人必然意味着普通债权人可获份额的减少。“第一个没有吃到任何东西的人仍然一无所有。”[30]企业在偿还高等级的侵权之债后，留给其他债权人的份额所剩无几。此外，破产优先权破坏了债权人稳定的投资预期，诱发债务人的道德风险，并且可能增加对企业的监督成本。
最后，责任保险、赔偿基金等社会化解决思路符合现代社会风险分担理念，但还有较长的路要走。大规模侵权赔偿的难度与侵害后果治理的艰巨性，使得社会化分担机制成为维系企业权益、实现经济效益与促进社会经济可持续发展的重要保障，大规模侵权纠纷的处置需要社会化解决方式。然而社会化解决方式存在着企业损失由社会无辜公众承担的弊端，在加重公众负担的同时亦会诱发企业经营的道德风险。此外，大规模侵权纠纷解决机制应首先于既有法律框架下寻求解决之道，其焦点应集中在侵权企业与受害者的关系方面，社会化解决途径仅能成为解决大规模侵权纠纷的辅助性、补偿性工具。当然，责任保险和赔偿基金在我国尚未建立的现实意味着它们变成立法还需要考虑成本与收益问题。
(二) 扫清大规模侵权企业进入破产重整程序的障碍
一旦出现大规模侵权纠纷的征兆，企业应尽快申请进入破产重整程序的保护。否则，纷至沓来的应诉举证会使得企业疲于奔命，先期赔付要求会很快耗尽企业的流动资产，而对潜在债权人的人数及债务金额的惶恐，混杂媒体铺天盖地的渲染，企业股票的表现节节败退自不待言，供货商和顾客也会对企业嗤之以鼻，其他企业更不愿意涉足并购患有毒瘤的侵权企业，企业的重心将由盈利扩张沦为财务纾困的疲于奔命。因此，在出现大规模侵权纠纷早期企业即应宣布破产重整，以便在避免经营迅速出现困境的同时，积蓄更多资产，为未来应对巨额赔偿打有准备之仗。
《企业破产法》存在大规模侵权企业进入破产重整程序的瓶颈。比如，在是否准予企业在出现大规模侵权纠纷引发的困境伊始即进入破产重整程序方面，依据《中华人民共和国企业破产法》( 以下简称《企业破产法》) ，债务人或者债权人可以直接向法院申请对债务人进行重整，其理由不仅包括企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，还包括企业有明显丧失清偿能力的可能。[31]企业因即将到来的大规模侵权赔偿而存在清偿障碍是否属于“有明显丧失清偿能力的可能”尚须破产立法和法院在实践中明确。考虑到破产重整程序对大规模侵权纠纷的良好功效，大规模侵权纠纷中破产重整程序的受理门槛应适度降低。[32]
(三) 引入大规模侵权纠纷潜在债权代表人制度
我国破产法应在大规模侵权纠纷的处置中引入潜在债权代表人制度。潜在债权代表人的制度设计能够确保其在破产程序中充分代表潜在债权人，实现潜在债权人的合法权益。虽然一些法官任命其属意之人担任潜在债权代表人，但破产管理人担任代表人的情形更为常见。作为经过训练的、能够胜任破产程序中各项要求的专业人士，破产管理人在破产案件被法院受理起即全面接管企业，对债务人财产状况和内部管理事务均有一定了解，能够以较为中立客观的视角评估潜在债权; 同时，破产管理人亦独立于债权人、债务人及其代理人，能够代表社会公共利益，秉持信义义务，确保债权人享有参与破产程序的权利。[33]潜在债权代表人有权聘用律师、财务顾问等其他专业人士，有效的专家配置能够确保潜在债权人在与其他债权人表决组的博弈中毫不落下风。
我国《企业破产法》第 25 条规定，管理人享有 8 项具体职责，并特别注明管理人的职责还包括“人民法院认为管理人应当履行的其他职责”与“本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定”。梳理《企业破产法》的“另有规定”，管理人职责尚包括: 破产管理人的其他职责包括通知已知债权人申报债权 ( 第 14 条) 、接受债务清偿或者交付财产( 第 17 条) 及决定解除或继续履行合同( 第 18 条) 等，而对于“人民法院认为管理人应当履行的其他职责”的具体范畴，破产法则没有列举。因此，潜在债权代表人能够代表债权人参与诉讼、申报债权甚至拥有重整计划表决的职权，可以依据大规模侵权案件的具体情况由法院及时确定，亦可以由法院通过司法解释的方式予以特别明确。
(四) 确立大规模侵权纠纷潜在债权评估制度
潜在债权得以评估的前提是在破产程序中承认潜在债权的存在。《企业破产法》规定破产债权仅能是“人民法院受理破产申请时”[34]对债务人享有的债权，这间接否认了潜在债权在我国破产法上的存在，并导致在企业破产宣告后症状方显露的大规模侵权受害者，面临因求偿对象的不复存在而颗粒无收的残酷局面。适度扩大《企业破产法》中债权的外延刻不容缓，至少应将大规模侵权之债纳入破产债权的范畴。
潜在债权的数额评估应借鉴美国的历史价值方法。比如在大规模环境侵权案中，具体可以采纳“补救调查(RI) 与可行性研究(FS) ”的步骤作为评估程序[35]，即环保部门等债权人在调查和研究污染的性质和危害性后，再结合补救措施的实施细节与途径估算出环境债权总额。[36]有学者指出应由债权人提出及证明其享有的潜在债权数额，再由法院最终裁定，并保持债权在清理过程中因各种原因而增加的灵活性，这将显著提高破产程序的审理效率，进而造福债权人和破产企业。[37]
五、结语
在我国，目前不存在集团诉讼程序、政府出于维稳压力限制涉案人数以及法官限于专业性难以审理复杂案件的背景下，大规模侵权案件的破产重整解决思路具有特殊而重要的意义。破产重整制度是《企业破产法》于 2007 年新引进的制度，利用其处置大规模侵权纠纷，不需要耗费立法成本建立诸如赔偿基金等新型制度，或是借鉴容易引发人们广为争议的惩罚性赔偿制度，仅需要在既有法律框架下，局部修补即可整合完成。当然，利用破产重整解决大规模侵权纠纷不会一蹴而就，需要企业破产重整处置预案的预设、破产管理人的专业配合、法官破产重整思维的培养以及全社会风险意识的形成。
原文脚注
See McGovern, Mature Mass Tort Litigation,69 B.U.L. Rev. 659,677 (1989).
参见李建华、管洪博：《大规模侵权惩罚性赔偿制度的适用》，载《法学杂志》2013年第3期；张新宝、岳业鹏：《大规模侵权损害赔偿基金》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2012年第1期。
Report of the Judicial Conference ad hoc Committee on Asbestos Litigation, Judicial Conference Ad Hoc Committee on Asbestos Litigation, 1991, p.19.
Ortiz v. Fibreboard Corp., 527 U.S. 815,821 n.1 (1999).
See John C.Coffee,Jr., The Corruption of the Class Action: The New Technology of Collusion, 80 Cornell L,Rev. 851 (1995); In re Northen Dist. Of Cal. Dalkon Shield IUD Prod. Liab. Litig., 521 F. Supp. 1188 (1981).
See Judith Resnick, Aggregation, Settlement and Dismay, 80 Cornell L. Rev. 918, 937 (1995).
参见范愉《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第193-194页。
三个法案分别是“米勒法案”（Miller Bill）、“凡维克法案”（Fenwick Bill）、和“哈特法案”（Hart Bill）。
比如美国一会曾于1999年对《石棉工人赔偿公平法案》（Fenwick in Asbestos Compensation Act）举行立法听证会。
See Alan Schwartz, Proposals for Products Liability Reform: A Theoretical Synthesis, 97 Yale L. J., 353,357-361 (1988).
关于发散性利益与指向性利益的划分，参见赵红梅：《论直接保护发散性正当竞争利益的集体维权机制——反不正当竞争法的社会法解读》，载《政治与法律》2010年第10期。
参见范愉：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第215页。
In re A.H. Robins Co., Inc. v. Dalkon Shield Claimants Trust, 86 F. 3d 364 (1996).
See John C.Coffee, Jr., Class Wars: The Dilemma of the Mass Tort Class Action, 95 Column. L. Rev. 1343, 1360 (1995).
See Joseph F. Rice & Nancy Worth Davis, The Future of Mass Tort Claims: Comparison of Settlement Class Action to Bankruptcy Treatment of Mass Tort Claims, 50 South Carolina Law Review, 405, 428 (1998).
[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），中国政法大学出版社2002年版，第49页。
See Milissa A. Murray, Treatment of Environmental Liabilities in Bankruptcy, in James B. Witkin, From Environmental Aspects of Real Estate and Commercial Transactions, American Bar Association, 2011, p.341.
潜在债券代表人的任命可能会遭到相关方的质疑，法院会在召开听证会，评估潜在债权人可能受到损害的可能性后，做出相应决定。 See S. Elizabeth Gibson, Judicial Management of Mass Tort Bankruptcy Cases. Federal Judicial Center, 2005, p.66.
11 U.S.C. 524(g) (4) (B) (i) (2000).
See National Bankruptcy Review Commission, Bankruptcy: The next Twenty Years: National Bankruptcy Review Commission Final Report, 1997, p.333.
In re National Gypsum Co., 219 F.3d 478,481 (2000).
11 U.S.C. 101(5).
In re A.H. Robins Co., 880 F.2d 709,717 (1989).
See Alan N. Resnick, Bankruptcy as a Vehicle for Resolving Enterprise—Threatening Mass Tort Liability, 148 U. Pa. L. Rev.2045, 2056-2058 (2000).
重整制度在很多国家均是破产法修订的重要原因 ，比如法国1985年《困境企业司法重整与请算法》取代原有的1967年《破产法》，德国1994年《支付不能法》新增了重整制度。特别是自亚洲金融危机以来，各国破产法的改革更为积极，重整制度纷纷被写入各国的破产法中，可称之为“破产法革命”。参见胡立玲：《困境企业拯救的法律机制研究——制度改进的视角》，中国政法大学出版社2009年版，第55页。
[美]哈维·米勒：《破产重整五十年(1960-2010)回溯》，张钦昱译，载《公司重整法律评论（第1卷）》，法律出版社2011年版，第412页。
参见陈计男：《破产法论》（修订三版），台湾三民书局2004年版，第1-3页；陈宗荣：《破产法》，台湾三民书局1986年版，第3-5页。
韩长印：《企业破产立法目标的争论及其评价》，载《中国法学》2004年第5期。
Douglas G. Smith, Resolution of Mass Tort Claims in the Bankruptcy System, 41 U. Cal., Davis L. Rev. 1649 (2008).
Joellen Riley, Bargaining for SecurityL Lessons for Employees from the World of Corporate Finance, 44 J. Indus. Rel. 491, 499 (2002).
《企业破产法》第2条，第70条。
由法官对此观点持赞同态度，认为只要债务人有明显丧失清偿能力的，即使其不存在不能清偿到期债务的事实或即使债务人的资产能够清偿全部债务，也可以裁定重整。参见吴庆宝、王建平：《破产案件裁判标准规范》，人民法院出版社2009年版，第269页。
See Richarf B. Sobol, Bending the Law, University of Chicago Press, 1991, p.110.
《企业破产法》第107条。
See Sheldon M. Novick, The Law of Environmental Protection 13.05(3)(f)(ii)(A) (1992).
经统计，“补救调查与可行性研究”步骤的平均花费一般为800,000美元。David Sive & Frank Friedman, A Practiceal Guideto Environmental Law 132 (1987).
See James K. McBain, Environment Impediments to Bankruptcy Reorganizations, 68 Ind. L. J. 233, 265 (1992-1993).
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