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人民司法|夏正芳马燕:民法典分则编纂背景下让与担保的司法审视

作者: 时间:2018-10-20 阅读次数:32 次 来自:中国破产法论坛公众号

  作者简介:夏正芳,江苏省高级人民法院民事审判第二庭庭长、审判委员会委员;马燕,江苏省高级人民法院民事审判第二庭法官。

  原文出处:《人民司法·应用》2018年第28期。感谢作者授权中国破产法论坛微信公众号推送!

 

  《人民司法》编者按

  让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务,将担保标的物的财产权移转于债权人,而使债权人在不超过担保目的的范围内,取得担保标的物的财产权,债务清偿后,标的物应返还于债务人或第三人,债务不履行时,债权人就该标的物受偿的一种担保形式。作为一种非典型担保,让与担保在证券交易、经济贸易和金融衍生品交易等领域广泛运用。相应地,让与担保纠纷呈现爆发式增长。由于让与担保未被我国立法所确认,法院处理让与担保案件时做法不一。应如何把握让与担保对内及对外的效力?在编纂民法典分则的背景下,让与担保应否入法?这些问题在理论与实务界讨论颇为热烈。本期《人民司法》特邀对让与担保有专门研究的学者和法官撰文,从解释论和立法论视角进一步探讨这一话题。

 

  让与担保的法律属性与价值衡量

  ——民法典分则编纂背景下让与担保的司法审视

  夏正芳  马燕

  一、问题的提出

  (一)两则案例引发的思考

  案例1:鸿凯公司系注册资本为500万元的有限责任公司,原股东为朱延凯、杜亮,朱延凯占股70%。2010年,朱延凯向韩先进借款,双方口头约定朱延凯将鸿凯公司的股份转让给韩先进作为借款的担保。同年9月13日,朱延凯与杜亮形成股东会决议,朱延凯将其在鸿凯公司70%共计350万元的股权转让给韩先进。同日,朱延凯与韩先进签订前述内容的股权转让协议。双方持上述股东会决议及股权转让协议到工商局办理了变更手续,将股东和法定代表人均变更为韩先进。同年9月14日,朱延凯与韩先进签订借款协议,约定:朱延凯向韩先进借款100万元(具体金额以借据为准),借期3个月;朱延凯以其在鸿凯公司的股权作为抵押(借款时从工商局办理过户手续,还款时韩先进无条件过户还给朱延凯);朱延凯如到期不能按时归还借款,则其在鸿凯公司的股权归韩先进所有。朱延凯于同日向韩先进出具借条,内容为借到韩先进30万元,承诺于2010年12月14日前一次性还清,如到期不能偿还,愿按逾期天数承担每日5000元违约金。同年9月16日,朱延凯向韩先进出具借条,内容为借到韩先进50万元,承诺于12月16日前一次性还清等。朱延凯、韩先进一致认可韩先进未支付股权转让协议中的转让款350万元。

  一审法院认为,根据双方当事人签订的借款及股权转让协议,能够认定双方系以朱延凯将其持有鸿凯公司70%的股权转让给韩先进的方式,作为其向韩先进履行还款义务的担保,该约定是双方当事人的真实意思表示,且不违反法律及行政法规的强制性规定,应为有效。在朱延凯转让股权变更登记后,韩先进亦依约履行了借款的合同义务。根据双方合同的约定,朱延凯有权在清偿债务后,要求韩先进归还股权,现朱延凯在所借款项已到期却未完全清偿的情况下,向法院起诉主张确认股权转让协议无效,并要求被告韩先进返还股权,没有事实及法律依据,不予支持。至于借款协议第四条所作的“朱延凯如到期不能按时归还借款,则其在鸿凯公司的股权归韩先进所有”的约定,违反了法律关于禁止流质的规定,该条款无效。朱延凯如不能清偿到期债务,可与韩先进协议就该股权折价或者以拍卖、变卖该股权所得的价款优先受偿。法院判决:驳回朱延凯的诉讼请求。一审宣判后,双方当事人在法定期限内均未提出上诉,该判决已经发生法律效力。

  案例2:原告陈萍与第三人汪伦永系夫妻。汪伦永在婚前分两次向汪宝亮借款合计15万元,2009年12月19日汪伦永打一借条,约定2010年4月还清。陈萍当天出具担保协议,表示如汪伦永到期不还,由陈萍偿还。陈萍还与债权人汪宝亮的妻子杨慧签订了房屋买卖协议一份,约定陈萍自愿将其婚前私房一套售与杨慧,成交价格10万元,并办理了过户手续。后陈萍诉到法院,要求撤销双方之间的房屋买卖协议。法院经审理认为,双方之间签订的房屋买卖协议实为债权的让与担保,违反了物权法定原则,遂判定无效。

  (二)让与担保司法裁判的实践争议

  让与担保虽未被我国担保法、物权法所确认,但在社会经济生活中却经常出现,由此产生纠纷诉至法院,也因法无明文规定导致裁判结果各异。上述两则案例虽涉及让与的标的物不同,案例1为股权,案例2为不动产房屋,但法官的裁判观点迥异。实务中,对让与担保的认识目前有3种看法。第一种观点认为,让与担保虽以买卖形式出现,但双方并无真实的交易意思,交易的背后系以物的权利转移而为债权提供担保,有违物权法定,不仅担保物权的设定不具有合法性与有效性,而且担保合同亦无效;第二种观点认为,基于意思自治原则基础上的让与担保具有物权效力,并且担保合同亦应有效;[1]第三种观点认为,在不违反法律法规强制性规定的场合,让与担保合同本身应为有效,但让与担保在物权法定原则下仅是不能对抗第三人的债权担保手段,不具有物权担保效力。[2]随着经济社会的发展,诸如通过转移不动产、动产、股权等方式来担保交易的方式不断涌现,理论界关于让与担保应否纳入成文法的讨论一直持续,而因让与担保发生的纠纷也成为人民法院无法回避的审判实务问题。让与担保入法的价值衡量为何?让与担保的效力如何认定?如何对待让与担保合同中关于债权实现方式的约定?值此民法典分则编纂之际,笔者拟结合上述让与担保理论与实务问题进行研讨,以求教于大家。

  二、让与担保及其利弊

  让与担保是指债务人或第三人为担保债务的履行,将担保物的所有权移转予担保权人,债务清偿后,担保物应返还予债务人或第三人;债务不获清偿时,担保权人得就该担保物受偿的一种担保形式。[3]以转移物的所有权形式进行担保是担保制度的最早形态,在此基础上发展了抵押、质押等担保制度。目前各国很少立法明文规定让与担保制度,但实务与学说仍认可该非典型担保形式。让与担保应否入法,宜从实践入手,在现有立法基础上分析考察其利弊、现有制度是否已足、可否完善等。

  与其它担保方式相比,让与担保制度具有以下优势:其一,债权人的担保权益获得优先保障。让与担保以转让所有权的方式进行担保,保证了担保权人的优先受偿。由于让与担保标的物所有权在外观上已经转移给债权人,加之实务中的让与担保契约中普遍存在禁止设定人处分标的物的约款,因此设定人处分标的物的情形相对稀少,降低了标的物第三取得人或后位担保权人出现的可能性,从而确保担保权人的完全优先受偿,削减交易第三人出现的可能性。其二,扩大了债务人融资担保的可能性。债务人通过继续保留担保标的物的占有,可以更好地发挥担保标的物的金融价值。由于让与担保无须将担保标的物交付债权人占有,债务人或标的物的所有权人可以继续占有并利用标的物,因此显著地扩充了担保标的物的使用功能。其三,克服了动产担保高成本的问题。就担保实现方式而言,让与担保的实现更为自由。虽然我国民事诉讼法增设实现担保物权案件特别程序,但该程序的展开以当事人之间没有实体权利义务争议为前提,抵押人动辄以主债权数额等存在争议而轻易排除该程序的适用。旷日持久的诉讼和执行程序,无疑增加了抵押权的实行成本。[4]所以,在我国司法实践中,当事人所欲达到的目的就是规避现有的担保物权实现程序,债权人希冀在债务人违约的情况下直接取得担保物所有权,不再经过任何清算程序。[5]

  尽管让与担保具备简易、便捷、保障充分等优势,但必须承认的是,让与担保也存在巨大的风险。其一,与已有的抵押和质押制度相比较,让与担保最突出的特点在于,不仅债权人通过移转所有权获得了更大程度的保障,而且债务人仍得继续占有使用物,但物上权属与占有的分离,仍可能因一方或双方有违诚信不当处分进而影响初始目的实现,同时也带来与交易第三人的纠纷。尤其是以动产设立让与担保,因缺乏公示手段,更易引起纠纷。而如引进登记公示制度,一方面与现有抵押、质押制度产生混淆,另一方面也与当事人寻求简便设立、保持担保隐蔽性的初衷相悖,同时也额外增加了负担。在当前动产质押登记已使得当事人不堪重负的情况下,再叠床架屋地设立让与担保登记,有得不偿失之嫌。其二,在现有法律框架下,让与担保确实突破了流抵的禁止。在标的物价额大大超过被担保债权额的情形下,由于当事人缺乏清算义务约定,因此存在损害债务人权利之危险。即便当事人约定清算义务,亦可能发生担保权实行中的换价或估价问题。由于约定可以通过对标的物进行适当的评价而归属于债权人方式或以进行适当的换价方式来清偿债权,加之拍卖程序并非让与担保实行之必经程序,因此如果该评价或换价方法稍不适当,就将损害设定人的权益。[6]

  三、让与担保应否入法的考量

  (一)让与担保合同有效不等同于让与担保有入法的必要

  让与担保合同通常涉及两层意思表示:一是标的物所有权转让的表示;二是双方关于债务履行担保具体权利与义务的约定。有观点认为,设定人将标的物的所有权移转于债权人仅仅是形式,实质上双方并没有移转标的物所有权的意思,其真意乃在于设定抵押或质押,所以,让与担保属于当事人通谋而为虚伪移转所有权的意思表示,故担保合同应为无效。在德国以及我国台湾地区的学说和判例发展早期,让与担保中移转所有权的意思曾因被解读为双方通谋虚伪表示而无效,但此种解释不久便在德国和我国台湾地区遭到摒弃。德国学者Rigelsberger提出信托的法律行为,从信托的角度解决了让与担保的有效性问题。其认为,让与担保设定人是利用转移所有权的法律手段来达到担保债权的经济目的,尽管其法律手段超越了经济目的,但当事人的意思是转移真正的所有权,绝非通谋虚伪的意思表示。我国台湾地区“最高法院”1986年台上字第272号判决认为:“信托的让与担保是债务人为担保其债务而将担保物所有权转移与债权人以使债权人在不超过担保之目的范围内取得担保物之所有权,是出于真正之效果意思为意思表示。其与‘民法’第87条第(2)项所谓虚伪意思表示隐藏他项法律行为者,其虚伪意思表示无效,迥然不同。”因此,在德、日两国以及我国台湾地区的判例实务上,将让与担保事例认定为虚伪表示的情形已成极其罕见之例外。[7]笔者也赞同上述认可让与担保合同效力的观点,即让与担保当事人以真意进行所有权的让与行为,尽管当事人移转所有权的意思旨在实现担保的经济目的,但该移转所有权的意思是当事人真实的意思表示之一,即通过移转所有权来向债权人提供担保。只要当事人完成了物权法所要求的物权移转公示,法院就应当依据该移转行为认定移转合同有效,同时,当事人在合同中所约定的“债务清偿后,担保物返还予债务人或第三人;债务不获清偿时,债权人有权就该担保物受偿”的内容也对当事人具有法律约束力。由上述分析可见,让与担保法律效力的证成,系完全从债法的角度进行的逻辑论证,而与让与担保是否具有物权立法上的必要性无关。换言之,从现有合同法和信托的角度已可实现让与担保双方当事人权利的救济,并无物权立法的必要。

  (二)以登记方式弥补让与担保公示的欠缺并不可行

  主张让与担保入法的一个主要理由是,现有动产质押无法同时满足债务人实现动产的变价权能和动产的使用权能,即动产质押必须将标的物转移给债权人,因此债务人(所有权人)不能再将该物用于经营当中或进行使用收益,而债权人又要负担保管义务,动产的效用不能得到充分利用。而让与担保可以通过占有改定的方式完成动产物权的交付,相应地实现既继续占有使用标的物又可利用标的物实现物的变价。就笔者的实务经历而言,实践中较多出现的是以登记转移或登记对抗性质的标的物所设立的让与担保,以动产设立让与担保的情形并不多,但理论上仍然可能。因此,动产让与担保的让与方式有可能通过占有改定实现,由此带来一个难以回避的问题就是动产占有改定如何认定公示。我国物权法明定,动产以交付为转移,故仅通过当事人双方协议的方式进行的无外观变化的动产所有权移转,并不产生法律上物权变动的效果。因此,这样的动产让与担保除对双方当事人内部具有约束力外,并不产生对外的法律效果,即并不构成一种新类型的担保物权。“让与担保只是一种基于信托约定而产生的包含债权债务的所有权移转关系,而非设定某种质权、抵押权或创设某种新型的担保物权。”[8]

  对于动产让与担保公示效力的欠缺,有观点认为,可以采用登记公示的方式予以弥补,即当事人约定让与担保的,无论交付方式为直接交付、占有改定抑或返还请求权的让与(指示交付),当事人均需办理登记。这样的规定当然避免了动产让与担保公示的欠缺,但带来的一个问题是,如果要求动产让与担保的设定必须有登记为外在可见的公示,实际上就在根本上否认了动产交付转移的物权公示效力,换言之,交付(占有)为动产变动标志的制度就将面临彻底瓦解,这种破坏力远甚于让与担保本身。况且,对于动产而言,存在太多的类似物品,并且造册登记的费用非常之高,动产本身又存在灭失的可能,因此,以登记方式补救动产公示的不足,并不可行。日本为确保假登记担保的实施而进行登记立法化,[9]这一类似于让与担保的非典型担保制度因其使用方面灵活性和便利性的丧失,在实务上的利用率明显减少。[10]

此外,就权利让与担保和不动产让与担保而言,我国法律均定权利和不动产移转需以登记为公示必要。如当事人已办理登记,则所有权从登记之时移转,让与担保当事人的权利义务即从合同约定;如当事人未办理登记,则让与担保不能认定为已经完成,其不发生让与担保的法律效果。因此,依据合同法的相关规定,也可实现对让与担保的法律规制,而并无从物权法角度建立让与担保制度的必要。

  (三)让与担保中流质约款的禁止与让与担保制度的入法并不具有必然的因果关系

学界主张让与担保入法的另一个主要原因,是让与担保的实现方式较为便捷自由。但是让与担保权在实现时直接由债权人取得所有权的约定,却与担保物权中禁止流质契约的规定相悖。为避免流质契约侵害到债务人的利益,有学者提出,可以对让与担保的实现方式作灵活处理,否定直接取得担保物所有权的约定,即规定在债务人不能履行债务时,权利人并不能直接取得担保财产的完全所有权,而只能取得在债务额度内的自由处分权和变价权,[11]并提出为防止担保物价值远超担保债权额的过度担保,衡平当事人之间的利益,应强制性地赋予担保权人以清算义务。笔者认为,让与担保中有关流质条款禁止的规定,的确可以帮助更好的完善让与担保制度,但如前所述,禁止流质约款的内容也仅是让与担保实现层面的漏洞弥补,并不构成让与担保制度入法的必要条件,即使不规定让与担保入法,也可根据公平原则从权利实现的约束角度来限定当事人在实现权利时必须进行清算,因此,流质契约条款的完善并不必然引致让与担保制度入法。

  四、让与担保的司法处理

  笔者认为,从现有合同法、物权法和信托的层面已可对让与担保纠纷进行规制。在此基础上需要解决的一个问题就是,让与担保仅是当事人之间的约定,当事人关于移转所有权方式进行的担保只要不违反法律强制性规定,均为有效,但该约定是否具有对外的效力?在当事人不当处分让与担保物时,如何处理当事人与第三人之间的权利冲突?这些问题需区别对待。

  (一)让与担保的对内效力

  对内,当事人通过契约方式设定让与担保,并非创设一种单独的让与担保物权,而是形成一种受契约自由原则和担保之经济目的双重规范的债权担保关系。[12]因此,尽管就抵押、质押与让与担保之间的比较而言,应当承认现行法所采纳的抵押与质押制度并无明显不利之处,且物权法规定法无禁止的财产均可设立抵押,但如果当事人在法定担保物权之外,仍然选择采用法律未正面规定的让与担保等其他担保形式,只要不违反法律的强制性规定和社会公共利益,也应当予以尊重,当事人可依据契约自由原则约定让与担保的内容,该合同合法有效。而债务人如到期不能清偿债务,债权人与债务人可以依照协议约定就该让与担保标的物折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿。

  (二)让与担保的对外效力

  债权人与债务人约定的让与担保合同是否具有对外效力,则需依照物权公示和善意取得制度具体予以认定。根据物权法之区分原则,在当事人通过合同创设新型担保物权时,除法律有明确规定,在合同效力认定方面,应当依据契约自由原则,只要不存在合同法第五十二条规定之情形,即不宜轻易否定让与担保的合同效力。但在对外效力方面,对于动产,则需以交付为物权效力的判断原则。如当事人已完成交付,则得对抗善意第三人,让与担保具有对外效力。对于不动产和法律规定以登记为具有对抗效力的特殊动产和权利,需以登记为公示判断,如当事人已完成所有权移转登记,则具有对外效力,如未完成则不具有对外效力。

  具体而言,由于我国存在不动产及部分特殊动产及权利的登记制度,在标的物是不动产或者特殊动产或者权利的情况下,如果仅签订合同,没有登记或者预告登记,让与担保不能产生对外效力,不能对抗善意取得物权的第三人。我国台湾地区“民法”第873条之1规定:“约定于债权已届清偿期而未为清偿时,抵押物质所有权属于抵押权人者,非经登记,不得对抗第三人。”由此,在承认让与担保物权法律效力的台湾地区,登记亦属于对抗第三人的必要条件。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条也规定:“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。”明确规定未完成不动产所有权变更登记公示要件的让与担保仅具有合同效力,而不具有物权法上的对外对抗效力。

  对于我国特别规定的得以登记对抗的特殊动产和权利而言,虽该种让与担保的约定自当事人合意达成时即已成立有效,但如果未经登记,也并不具有公示公信力,故不具有对抗第三人的效力;如当事人在法律规定的登记机关办理了登记,则因其已完成了标的物所有权移转的公示,故具有对外效力。但需注意的是,在股权让与担保中,债务人虽将股权转移给债权人,但与债务人股东身份有关的出席、表决、知情、查阅等权利并不转移,因为让与担保的目的并非实际转让股东权利,而是以股东权利担保债权的实现。

  (三)让与担保的实现方式

  当然,对于让与担保合同中订有“在债务人不清偿债务时,债权人即当然取得标的物所有权”的条款,因该约定显然与流质契约所禁止的内容相抵触,故应当禁止。参考我国台湾地区“民法”第873 条之规定,笔者认为,可明确在让与担保可得实现时,权利人并不当然取得标的物的所有权,而仅取得标的物所有权移转登记请求权。权利人实现其权利时仍然负有清算义务,就标的物价值超过担保债务的部分,权利人应当返还债务人,不足清偿的,权利人可行使同时履行抗辩权,拒绝同意移转登记,仍可向债权人请求清偿。[13]具体而言,当事人可在设定让与担保时约定,债权人在债务人不能如期偿还债务时,取得标的物的所有权,但该所有权的取得需以债权人履行清算义务为前提。当事人约定无清算义务的让与担保契约,该部分无效。

  结语

  让与担保在实务中不断出现,自有其合理性,一概以有违物权法定而否定其效力并非实事求是的做法,尤其在当前融资难、融资贵的背景下,应尊重当事人合同的安排。同样,因为其存在合理性而通过立法赋予其为典型物权担保制度的地位并不具备充分的必要性,现有合同、物权等法律制度下,解决其内外效力并不存在太大的障碍。对流质禁止也宜采取一定程度上的认可,在物权法修改之际明确当事人有清算请求权即可解决。当然,对当事人恶意串通,通过让与担保转移责任财产损害其他债权人利益的行为应加强识别,旗帜鲜明地予以否定。

 

注释

[1]曹士兵:《中国担保制度与担保方法——根据物权法修订》,中国法制出版社2008年版,第21页。

[2]曹士兵:“对非典型担保的司法态度”,载2005年8月31日《人民法院报》。

[3]高圣平:“动产让与担保的立法论”,载《中外法学》2017年第5期。

[4]谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社2011年版,第1105页。

[5]云晋升、彭诚信:“完善我国动产担保的新路径探索(上)”,载《交大法学》2017年第4期。

[6]王利明:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版,第419页;薛启明:“中国法语境下动产让与担保:体系定位与功能反思”,载《法学论坛》2016年第2期。

[7]王闯:“关于让与担保的司法态度及实务问题之解决”,载《人民司法》2014年第16期。

[8]王利明:《物权法研究》,中国政法大学出版社2004年版,第579页。

[9]顾长浩:“论日本的让渡担保制度”,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第十卷),法律出版社1998年版。

[10]向逢春:“德日动产让与担保制度构建比较研究及借鉴”,载《兰州大学学报(社会科学版)》2011年第2期。

[11]叶朋:“法国信托法近年来的修改及对我国的启示”,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2014年第1期。

[12]王闯:“关于让与担保的司法态度及实务问题之解决”,载《人民司法》2014年第16期。

[13]谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社2011 年版,第785页。

 

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