广告词
您当前所在的位置:中国清算网 > 实战案例

21世纪跨境破产第一案:北电网络破产案

作者:合欢 时间:2018-11-23 阅读次数:66 次 来自:破记录公众号

在经济发展全球化的今天,跨境破产早已不是什么新鲜事物,因为几乎每个企业破产案件都或多或少地包含一些涉外因素。不过,这里要介绍的“北电网络”(Nortel Networks)破产案是一个非常特殊而有趣的跨境破产案件。美国著名破产法学者Jay Westbrook将该案称为“本世纪到目前为止的跨境破产第一案”;加拿大的Warren Winkler法官则称该案是“有史以来最为复杂的跨国法律程序之一”。在今年5月份上海交通大学的跨境破产讲座上,美国西北大学法学院的Bruce Markell教授也两次提到了该案。

该案能吸引如此多的目光,与以下几点因素不无关系:

其一,债务人本身的特殊性。作为一个公司集团,北电网络于1895年在加拿大魁北克成立;破产之前,该集团曾是电信行业的全球巨头之一,在美国与英国都设有规模巨大的子公司。不幸的是,该集团成为了2008年金融危机中倒下的第一家科技类巨头,其破产是加拿大历史上最大的破产案件。

其二,案件耗时极为冗长。北电网络在加、美、英申请重整的时间均为2009年1月14日——当然,各国的具体称呼与制度框架并不完全相同。然而,重整计划在加、美得到批准时已是2017年1月24日。超过八年的破产期间也使得该案成为了美国耗时第六长的第11章破产案件。

其三,破产成本极其高昂。与前一点相关,该案需支出的专业人员报酬可谓天文数字,达到了20亿美元。相比之下,底特律破产案与通用汽车破产案的破产成本仅为2亿美元与1.2亿美元左右。若考虑到案件规模,对这一点的印象可能会更加深刻,因为不论底特律破产案或通用汽车破产案,所涉资产与负债的规模都远超北电网络破产案。


一、北电网络破产案的主要争议


北电网络破产案之所以如此瞩目,主要原因无疑在跨境层面。


(一)案件管辖


作为一个跨境公司集团,北电网络首先要考虑的就是其破产案件应由哪个或哪些国家管辖,或者说其得在哪个或哪些国家申请破产:

  1. 在理论上,北电网络或许能够仅在一个国家申请破产,并由该程序对所有关联债务人及全部财产进行管辖。如“2018年美国破产案件地域管辖规则改革:简评与启示”一文所提及的,由于极为宽泛的地域管辖规则的存在,即便在美国的主要资产只是一个银行账户,整个公司乃至公司集团(有时)也可在美国直接申请破产。作为欧洲企业破产重整法制最发达的国家,英国法同样允许与本国存在必要关联的外国债务人在本国直接申请破产。新加坡为建设成为亚洲的企业重组重整中心,近年来的破产法改革的一大目标同样是吸引外国债务人到该国进行重整,即使债务人的主要利益中心(center of main interests)并不在该国。“破产旅行者”的现象也正是因此而生。

  2. 另一方案是各关联债务人在加、美、英乃至其他国家分别申请破产。这一方案更符合《跨境破产示范法》[1]的要求,而加、美、英三国均已采纳示范法。依照示范法,虽然跨境债务人可在“营业场所”(establishment)所在国启动“非主要程序”(non-main proceeding),但“主要程序”(main proceeding)须于其主要利益中心所在国启动。但因北电网络在多国设立了具独立人格的关联债务人且它们均在当地开展实际经营,若采这一方案,则“主要程序”将不只一个。如若这样,接下来的核心问题将是“主要程序”与“主要程序”的协调,而非“主要程序”与“非主要程序”的协调。然而,示范法与2012年公布的《破产法立法指南:破产企业集团对待办法》第三章所预设的均限于后一方面的协调工作。

但对管辖问题,北电网络最终选择的是在加、美、英分别申请破产,亦即该案中存在三个“主要程序”:加拿大的债权人和解程序(creditors arrangement),涵盖加拿大母公司及在加关联债务人;美国的第11章程序,涵盖美国子公司及在美关联债务人;英国的接管程序(administration),涵盖欧洲、中东及非洲的关联债务人。这可能是出于对公司集团内部复杂结构的考虑:若尝试在美国或英国启动单一的破产程序,在该程序中恐怕难以在其他国家之间——例如加、英两国之间——对关联债务人及各自财产进行协调。除此之外,作为破产法制均较为发达的国家,加、美、英三国对跨境破产领域的“朝底竞争”有意予以避免的默契也是需要考虑的因素。


(二)资产出售


北电网络的上述三个“主要程序”在性质上均属于重整程序。其在破产申请之初的意图也确系通过传统的重整来维持企业的存续。这一尝试很快以失败告终,北电网络因此调整了破产策略,开始在重整程序下进行资产出售,即清算式重整。这涉及到两个问题:其一,债务人资产如何进行出售;其二,出售所得如何进行分配。

在常规的破产清算或清算式重整案件中,这两个问题(至少在理论上)是相互独立的,资产出售如何进行的决策不应受到何者得对债务人主张权益的影响。在通常所设想的跨境破产案件中,即仅存在一个“主要程序”的情形,至少根据《跨境破产示范法》,案件的实际结果同样(能够)如此。根据示范法§15,只要不违反公共利益并满足必要的资质要件,债务人主要利益中心所在国的程序就能在采纳了示范法的国家作为“主要程序”得到承认。根据示范法§19-§21,在作为“主要程序”得到承认后,债务人得主张多种救济措施,包括但不限于:个别追偿的自动冻结;由其授权代表对域外资产进行管理和分配。

但这两个问题在北电网络破产案中却出现了交集,因为该案涉及到三个“主要程序”。说得更明确点,该案不只有债务人与债权人的冲突、债权人之间的冲突,还存在债务人与债务人的冲突:特定财产究竟属于哪个关联债务人所有并非不言自明。例如,对于由整个公司集团的不断运营所创造并维持的“北电”品牌,其价值究竟应由哪个或哪些关联债务人所享有,得在哪个“主要程序”中将其予以出售。又例如,对于公司集团内部共同研发所形成的知识产权,其价值究竟应由哪个或哪些关联债务人所享有,又应由哪个“主要程序”进行处分。北电网络在经营上的高度一体化或混同性更是增加了对其经济上之所有权结构加以准确区分的难度。

面对这一困局,各关联债务人与关键利害关系方达成了一项协议:先对整个公司集团在全球范围内的全部资产加以统一有序的处置,而不是在三个“主要程序”及各自对应的“非主要程序”中分别进行处置,之后再就出售所得如何划分进行妥善协商。这一决定的英明之处就在于:最大限度地避免了资产处置阶段的抢夺及因此可能造成的混乱,实现了公司集团整体价值的最大化。经过多批次的有序出售,北电网络的出售所得超过了90亿美元,最终可用于债权人分配的收益超过70亿美元,远高于破产之初的预期。


(三)收益划分


前述协议仅解决了资产如何处置的问题,并未回答出售收益如何在三个“主要程序”之间进行划分的问题。不出意料,利害关系人之后未能就收益划分问题达成合意。是故,这一问题只能由司法机关来处理,但哪个司法机关最为合适呢?不论安大略高等法院(加拿大债权人和解程序的受理法院),特拉华区破产法院(美国第11章程序的受理法院),还是英格兰和威尔士高等法院(英国接管程序的受理法院),显然都无法单独担此重任。国际层面也不存在处理此类争议的中立裁判机构。

美国的债务人与加拿大的债务人的选择是向美国特拉华区破产法院与加拿大安大略高等法院提出申请,请求两院对收益划分进行联合跨境审理。英国接管程序的管理人则提出了反对意见,其主张通过仲裁加以处理。2013年4月,特拉华区破产法院裁定,其有权通过与安大略高等法院的同步配合,就出售所得在关联债务人之间的划分进行联合听审。同日,安大略高等法院也做出了对应的裁定。在这两家法院看来,通过同步进行的联合听审可以排除两家法院就同一资金池的处理做出相反裁判的可能性。2013年12月,美国第三巡回法院驳回了英国接管程序管理人的上诉。随后在2014年5月,特拉华区破产法院与安大略高等法院开始了长达6周的联合跨境破产审理——英国的接管程序并未参与这一阶段的审理。

解决了由谁居中裁判的问题,接下来的问题是出售所得应按何种规则在“主要程序”之间进行划分:

  1. 若依照通常思路,这将取决于所售资产原本的所有关系。但至少是由于前一小节所述的两方面原因,美、加两国的法官均认为这一思路并不具有可操作性。

  2. 另一种思路是对全球范围内的所有得到确认的债权进行平均分配,并以此为基础计算出应划分至各“主要程序”的收益数额。这一思路的问题在于完全忽视了各程序的初始样态。比如,两国法官明确提及的一点是:母公司实际上对美国子公司负有20亿美元的内部债务。

  3. 要对初始样态加以考量,一种可能的思路是实体合并。但即便不考虑实体合并如何跨境操作的问题,实体合并适用要件的证明也将构成一大难题,尤其是考虑到北电网络下设有众多关联债务人而美国第三巡回法院对实体合并持严格限制的观点。

2015年5月,特拉华区破产法院与安大略高等法院就该问题作出了两份一致的判决:以各“主要程序”中得到确认的债权数额为基准,对整体出售的收益进行划分。该(两份)判决的可取之处就在于:一方面各“主要程序”相互之间的债权债务关系得到了考虑,另一方面又避免了实体合并可能带来的麻烦与进一步拖延。尽管一些当事人提起了上诉并于2016年达成了和解,但整体格局并没有变化。最终于2017年1月,两家法院在同日对两个“主要程序”下的重整计划分别予以了批准。


二、北电网络破产案的主要创新


作为一个极富神奇色彩,甚至有些波澜壮阔的跨境破产案件,北电网络破产案同样存在诸多的创新或突破。这里谨对主要的创新之处加以概括。


(一)“主要程序”间的跨境协作



不论《跨境破产示范法》,还是《破产法立法指南:破产企业集团对待办法》第三章,所预设的都是仅存在一个“主要程序”的情形。以示范法为例,其着重强调的是“主要程序”须在债务人主要利益中心进行,以及“主要程序”与“非主要程序”的配合。若对“尖山光电破产案”有所了解,对这一点的观感就会更强烈。

但在北电网络破产案中,由于在加、美、英分别申请破产,而该集团在多国都存在拥有独立人格并实际开展经营的关联债务人,整个案件中将出现三个“主要程序”。这是联合国国际贸易委员会在起草示范法与立法指南时未能详加考虑的情形。在这种情形下,虽然“主要程序”与“非主要程序”的协调问题仍然存在,但核心问题却是“主要程序”间的协调问题。尽管整个公司集团下存在多个“主要程序”在进入新世纪后并非个例,但前述资产出售与权益划分这两方面的问题使得“主要程序”间的协调的重要性与紧迫性在该案中前所未有的突出。

由于缺少更加明确的规则或指引,司法机关——尤其是特拉华区破产法院与安大略高等法院——只能根据礼让原则与效率原则来展开跨境协作。当然,这种尝试是卓富成效,且具有深远意义的。事实上,2013年12月,即美国第三巡回法院驳回英国接管程序管理人的上诉的同时,联合国国际贸易委员会就针对“跨多国企业集团”的跨境破产开启了进一步的示范法起草工作。在其报告文件中,该委员会明确承认:“在企业集团的破产案件中,主要程序与非主要程序的区分可能意义不大。”作为上述工作的结晶,最新一版的草案已于2018年9月公布,名称暂定为“企业集团破产:示范法草案”。


(二)全球财产统一处置


作为“主要程序”间的跨境协作的具体体现,全球财产的统一处置是北电网络破产案的另一项主要创新。如前文所提到的,如若不是相互之间保持谦抑,从而使得统一的有序处置成为可能,则自改为进行清算式重整起,各“主要程序”势必就集团的资产进行抢夺,资产的处置必然陷入无效率。这一点非常好理解,破产法的目标本就是统一全体利害关系人的行动,从而提升资产处理与债务清理的效率。从结果上看,90亿美元的出售所得是最初预估的数额的5倍!换言之,尽管破产的总成本达到近20亿美元,破产申请对集团的所有利害关系人所构成的整体仍然是有利的。何况,资产的处置也有时间成本,统一处置并不等于一次性出售——事实上一直持续到了2016年。

或许正是受该案的启发,联合国国际贸易法委员会的草案开篇就明确说明,该法的目的包括:“对企业集团的跨境破产案件进行公平高效的管理,以保护所有债权人及其他利害关系人——包括各债务人(debtors)——的利益”、“对受破产影响的所有企业集团成员与整个公司集团的营业与资产的合并总价值进行保护,并实现其最大化”。相比之下,示范法的相关表述仅是:“对跨境破产案件进行公平高效的管理,以保护所有债权人及其他利害关系人——包括债务人(debtor)——的利益”,“对债务人(debtor)资产的价值进行保护,并实现其最大化”。


(三)同步联合破产审理


北电网络的第三项主要创新,即在跨多国的集团公司破产案中同步进行联合式审理,同样属于“主要程序”间的跨境协作的具体体现。美国的一位破产律师将这一做法形象地称为“双院记”(a tale of two courts)。[2]如前文所述,在“主要程序”不止一个的情形下,单个程序的受理法院可能没办法做出居中裁判。由各受理法院进行联合审理,是实现裁判结果中立性和可接受性的最佳方案。联合审理的同步进行一方面能够提高破产审理的效率,另一方面则能够进一步确保前述目标的实现。

联合国国际贸易法委员会的草案同样汲取了北电网络破产案关于同步联合破产审理的经验。根据该法§8,为实现其立法目标,“本国法院应在最大限度内与境外法院……进行协作。”该法§11明确规定,“本国法院可与境外法院联合进行听审。”事实上,即使是在常规的跨境破产案件中,联合审理同样有发挥的空间。正因为如此,“破产司法联络会”(Judicial Insolvency Network)[3]于2016年公布的《跨境破产事务法院沟通与协作指引》(Guidelines For Communication And Cooperation Between Courts In Cross-Border Insolvency Matters)[4]同样包含了关于联合审理的专门规定。 


三、北电网络破产案的简要启示


若要简单谈下北电网络破产案的启示,那就是破产法须具有适应性。破产法必须适应破产实践的需要,适应商业现实的需要。在该案中,这一点体现得可谓淋漓尽致:一方面,在欠缺明确规则与指引的情况下,司法机关根据相关法律原则进行了积极探索,以确保案件的处理符合公司集团的客观现状以及经济层面的效率需求;另一方面,在该案尚未终结之时,联合国国际贸易法委员会就开始进行总结,专门针对跨多国公司集团的破产法展开示范法的起草工作。

破产法对适应性品格的强调并不限于跨境破产领域,对其他所有破产争议的处理同样重要。关于这一点,之前的几篇破文也曾间接提及。概言之,破产法是商业实践而非纯粹理性的产物,未经实践检验或是不符合实践需要的规定、规则、概念均不符合破产法制发展的要求。这才是“市场化破产”的真谛之所在。这就需要规则的制定者对当事人的需求及动机进行仔细考察,对破产法的实施结果进行谨慎评估,尤其是基于客观数据的研究。关于基于数据的实证研究的意义,以后有机会将单独撰文详细展开说明。


注释:

[1] 本文所提及的《跨境破产示范法》、《破产法立法指南:破产企业集团对待办法》均是由联合国国际贸易法委员会所制定的。

[2] Lauren L. Peacock, A Tale of Two Courts: The Novel Cross-Border Bankruptcy Trial, 23 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 543.

[3] 这是一个由多个国家的破产法官于2016年在新加坡自发成立的组织,创始成员包括来自澳大利亚(包括联邦法院与新南威尔士州)、百慕大、英属维京群岛、加拿大(安大略),开曼群岛、英格兰与威尔士、新加坡及美国(特拉华区与纽约南区)的破产法官。

[4] 已经采纳该指引的国家或地区包括:新加坡、特拉华区、纽约南区、佛罗里达南区、英格兰与威尔士、英属维京群岛、新南威尔士州。

< 上一页1下一页 >

微信扫一扫   第一时间让您获取清算行业重磅新闻、学术观点——中国清算网公众号(qdhx123)!

免责声明:本文仅代表作者本人观点,与中国清算网无关。中国清算网站对文中陈述、观点判断保持中立,不对所包含内容的准确性、可靠性或完整性提供任何明示或暗示的保证。请读者仅作参考,并请自行承担全部责任。
关于我们 | 人才招聘 | 帮助中心 | 联系我们 | 友情链接 | 网站地图 | 法律声明
Copyright ? 2005 - 2018 By 中国清算网 All Rights Reserved.   京ICP备11030193号-1    
电话:010-84256997       地址:北京东城区史家胡同21号      E_mail:admin@yunqingsuan.com