我国《企业破产法》第5条的理解与适用

    我国《企业破产法》第5条规定：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”由此可见，我国《企业破产法》一方面肯定了本国破产程序具有普遍的域外效力，另一方面对外国破产程序进行有条件的承认，体现了进行跨境破产国际合作的的立法倾向。有的学者对此产生顾虑，认为外国在中国的投资额远远超过中国对外投资额，如果承认破产的域外效力会对中国产生不利影响。我国认为 这种观点值得商榷。首先，我国虽然属于自本输入国，但实际上现行国际投资机制大多属于银行融资，多数投资属于借贷资金而非自有资金。实行地域破产主义往往导致银行不愿对企业在中国的投资项目进行融资，对吸引外资并无益处。其次，投资额与破产几率是否一定成正比关系需要进一步考证，更为重要的是破产制度不是孤立的，它与投资是经济链条中相互影响的两个环节，在经济全球化以及破产国际全球合作的背景下，经济将会更广泛的纳入世界市场经济的循环，在当今国际经济以金融经济为主导的情况下，取得国际货币基金组织、世界银行等境外银行的支持十分重要。如果坚持破产地域主义，很可能对吸引外资形成障碍，其损失又会有多少？再次，在本国债权人利益不受歧视的情况下进行跨境破产国际合作，从总体上看是节约成本并有利于保护债权人利益的。利益得失的权衡不应局限于一点，所以，应当在破产立法上充分考虑对境外债权人的保护，是我国的破产程序与外国的破产程序协调与配合，有利于境外银行和企业到中国投资。况且，我国在境外投资在逐渐增加，基于两方面的考虑，普遍主义应当成为我国破产立法所追求的目标。因此，《企业破产法》采取开发的立法态度是应予以肯定的。

    一、我国破产程序的域外效力

    《企业破产法》第5条 第1款规定：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。”由此可见，我国《企业破产法》在此点上采取了普遍主义，保护了我国当事人的合法权益。但是，一国破产程序对位于国外财产的效力取决于他国法律的相关规定，并要依靠与他国法院的合作才能得以实现，而《企业破产法》对如何与外国法院进行合作缺乏具体的规定。破产法在很大程度上是程序法，缺乏对具体程序的规定必然使得实体的规定难于得到有效地执行而沦为一纸空文。

    二、外国法院作出的破产判决、裁定的承认和执行

    《企业破产法》第5条第2款规定：“对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”

    《企业破产法》的修订公布成为我国借鉴国外先进经验，完善破产程序域外效力理发的一个契机。采取属地主义显然不能顺位时代的发展，采取纯粹的普遍主义也未免有些操之过急，也不适应中国的国情。实际上，由于各国法律制度的差异，采取纯粹的普遍主义也会产生本国的破产程序由于得不到外国的承认而无法对债务人位于国外的财产产生效力。对外国破产程序的无条件承认导致损害本国债权人利益的情形发生，比如债权人依国内法享有的优先权依外国法有可能丧失，某些债权，如税收，有可能得不到外国法院的承认，债权人受清偿的顺序可能会发生改变等。

    世界上还没有哪一个国家单方面采取纯粹的普遍主义立法，比较通行的做法是采取一种折中主义观点，尽量使本国破产程序的效力扩展到域外，对符合某些条件的外国的破产程序也予以承认，但外国破产程序的存在并不必然排除在国内开始另一破产程序的可能性。这种这种主义的方法特别强调对债务人财产进行最有效和最经济管理的原则，以使债权人的债权获得最大比例的清偿。而这正是破产程序的所有当事人最关注的事项，并且它试图在保护当地利益与寻求跨境破产的国际合作之间达到一种平衡。

    对于在我国境外开始的破产程序在我国的效力，《企业破产法》第5条规定了三个例外，即没有共同缔结或参加的国际公约或互惠关系的、有违我国社会公共利益的、损害境内债权人利益的，可拒绝承认其效力。但诸国破产法对破产分配顺序，优先权等问题的规定不尽相同，能做到完全不损害中国境内债权人利益的不占多数。在这种情况下，则可考虑依我国债权人的请求，在中国另行开始一个破产程序。当然，该程序的效力应严格局限在我国境内，并且如果我国破产管理人认为在我国开始此种程序更有利于经济、高效地管理破产人的财产而向我国法院提出申请时，如果该申请符合以上条件，我国法院不应拒绝。在我国开始的平行程序中未获偿付的债权和剩余财产，应移交主要程序。对债权人由此可得到再次清偿的问题，可要求其将在外国破产程序中得到的支付归入本国破产财产予以解决，也可仿照UNC I TRAL《示范法》规定再次清偿的条件予以限制，即只有当其他债权人获得与某一位债权人在我国破产程序中得到的相同比例的支付时，该债权人才有可能获得再次清偿。

    当我国法院作出承认外国法院作出的破产案件的 判决、裁定后，债务人即丧失对其位于我国境内财产的处分权，该种权利由破产管理人行使。债权人对位于我国境内财产的执行程序中止，并不得单独受偿，必须向境外的主要破产程序申报债权。对破产管理人向国外转移债务人财产，则需经过我国法院同意。因为这种行为有可能会损害我国债权人的正当权益，规定一些否定性条件作以限制是必不可少的。

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