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供给侧改革与破产程序的制度诱因

作者: 时间:2018-12-25 阅读次数:200 次 来自:《人民论坛·学术前沿》2018年第20期


供给侧改革与破产程序的制度诱因

上海交通大学法学院 韩长印

【摘要】僵尸企业由于丧失了作为营业主体的存续价值,其破产处置当以破产清算或者出售式重整为主。但如何完善破产程序的启动机制,降低僵尸企业的破产受理门槛,形成良性的破产优胜劣汰机制,仍是破产法实施首当其冲的问题。而理清破产程序能够给程序参与人带来的制度诱惑,或可成为改进启动机制的重要一环。

【关键词】破产程序;僵尸企业;启动机制;制度诱因;企业再生

最高人民法院《关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》(法发〔2017〕23号)提出了“加强破产制度机制建设,完善社会主义市场主体救治和退出机制”的总体要求,同时提出了“完善破产程序启动机制和破产企业识别机制,切实解决破产案件立案难问题”、“推动完善破产重整、和解制度,促进有价值的危困企业再生”的具体思路。

从破产法“为僵尸企业开辟出路”的角度看,可从以下两方面着眼:一是通过完善的破产立法和高效便捷的破产司法机制,满足僵尸企业处理中的制度供给;二是让市场主体充分了解破产程序的基本功能,认同主动援用程序功能的制度诱因。

由于我国《企业破产法》(下称“破产法”)规定了破产清算、和解和重整三种程序选项,僵尸企业的破产出路可根据“僵尸企业”未来营业的生存价值、转产价值等,分别采取直接清算、出售式重整、重整等三种路径进行处置。对于真正意义上的僵尸企业来讲,最彻底的出清方式就是破产清算。但由于破产清算往往以企业关闭解散、员工下岗失业为代价,企业作为一个完整的生产单元的资产价值丧失殆尽,所以,破产清算虽是最彻底的处置方式,但未必是最理想的处理方式。基于此,出售式重整或可成为一条可行而又折中的出路。[①]出售式重整之外,破产清算次之,破产重整再次之[②]。

限于篇幅,本文仅就通知中“完善破产程序启动机制”有关的问题,从破产程序的两大主体债务人、债权人的角度,挖掘一下足以对两大主体构成激励因素的制度诱因,以增进对该问题的认识。

一、债务人申请破产的制度诱因

(一)获取破产冻结效力,阻断债权人个别执行行为

当某个债权人的个别执行行为有可能使债务人的资产完整性丧失、现金流中断或者营业停止时,债务人通过破产申请可以获取破产法上冻结个别执行行为的效力,在获得喘息机会的同时,维持营业的延续,并谋求债务人的最佳出路。破产程序启动所产生的冻结效力,是破产程序作为概括执行程序对个别执行行为的主要替代功能之一,既是债务人阻断特定债权人“毁灭性”执行行为所必须的,也是破产法统一债权人行动所不可或缺的。按照破产法规定,人民法院受理破产申请后,债务人对个别债权人的债务清偿无效;有关债务人财产的保全措施应当解除,执行程序应当中止;对债务人已经开始而尚未终结的有关民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后,该诉讼或者仲裁继续进行。”

本来,按照我国破产法第19条规定,破产冻结的效力始于“案件受理”之时,但该规定无法阻止破产申请提出之后、法院受理申请之前这段期间内债权人的“哄抢”行为,尤其是对破产申请与破产受理之间间隔较长的上市公司破产案件,其危害性更大。故而,最高人民法院2017年1月发布的《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》(法发〔2017〕2号)第8条规定:“执行法院作出移送决定后,应当书面通知所有已知执行法院,执行法院均应中止对被执行人的执行程序。” 该条规定实际上赋予了移送行为以破产冻结的效力,改变了破产法本身在案件受理之前、当事人申请之后不冻结个别执行行为的做法。

(二)停止计算债务利息,避免债务的继续膨胀

在债务人濒临破产之时,利息对于债台高筑的债务人而言,不啻为霜雪交加之沉重负担,尤其是当法律保护的民间借贷利息可以高达24%之时。在破产清算程序中,普通无担保债权以及有财产担保的不足额担保债权,其债权额的计算都将扣除破产程序开始之后的利息,并根据债务人可分配财产的多少对债权进行(比例)分配;即便是在破产重整程序中,债权的清偿比例也是在确定的债权数额之上,通过重整计划的约定,按比例(破产法第113条第3项规定的社会保险费用出来)、分期或者展期清偿的。正因为此,破产法规定,未到期的债权,在破产申请受理时视为到期,附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。

这里需要指出的是,对于足额担保的担保物权而言,其利息是否停止计算,实务中存在不同的做法。根据《物权法》第173条规定,除当事人另有约定外,担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。因而,对于破产程序开始时足额担保的担保债权,破产法上应当为其提供充分保护。即对于足额担保的债权,不应当扣除利息,只有当担保财产的价值(随着财产的贬值或者担保债权数额的增加)不再足以清偿担保债权及其累计产生的利息时,方可停止计息。

(三)自行管理财产和营业,维持企业的正常运营

不可否认,破产程序开始之后,债务人企业的董事、高管能否继续留存其高管职位直接影响着债务人申请破产的积极性,影响着债务人公司正常运营的可能性及营运的质量。因此,在债务人企业的现任董事、高管并无严重的欺诈行为或者违反受信义务的情况下,尽可能实行管理人监督下的债务人自行管理财产和营业事务,无疑能充分调动债务人申请破产尤其是申请破产重整的积极性,同时还能维持债务人营业的连续性。至于重整期间对自行管理的债务人在处分财产或者营业方面的权利能力限制,需要遵从企业破产法第69条规定,由债权人委员会或者法院施以必要的约束。

基于此,破产法允许债务人在重整期间,向人民法院申请(在管理人的监督下)自行管理财产和营业事务。法院批准债务人的申请后,依法已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务,管理人的职权由债务人行使。

(四)挑拣履行待履行合同,消解全面违约的压力

按照破产法规定,人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的双务合同有权决定解除或者继续履行并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的,视为解除合同。管理人决定继续履行合同的,对方当事人应当履行;但是,对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的,视为解除合同。

债务人濒临破产之际,往往意味着其将因某一债务违约事件的出现而触发全面违约。此时,按照合同法一般原理,往往是债权人享有合同解除权,并享有作为救济性请求权的违约损害赔偿请求权。但企业破产法对此一合同法规则做了变通,即允许债务人企业对双方均未履行或者均未履行完毕的双务合同选择继续履行或者解除,也即由管理人的选择权替代债权人的选择权。管理人选择解除合同的,债权人的违约损害赔偿请求权构成破产债权;管理人选择履行的,则债权人的对待履行请求权构成共益债务,债权人还有权就该共益债权的履行要求债务人提供担保。

(五)发挥破产强制协商机制,一揽子解决 “内忧外患”

破产程序具有概括强制执行的特征,无论是清算程序还是重整程序,都需要对相互竞合的众多债权人的债权关系做出统一的处置,而此时债权人之间的关系除了重整程序中可能实现潜在的共赢之外,清算程序中则属典型的此消彼长的“零和游戏”。无论清算方案的通过还是重整计划的表决,如果没有一套强制协商的“拔钉子户”机制,[③]任何一个债权人的异议或者反对,都会使程序的推进陷入僵局。

破产法提供了独特的统一相互竞合的众多债权人意志和行为的强制合意机制。以重整计划的表决为例,破产法第84条第2款规定:“出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案,并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的,即为该组通过重整计划草案。”对于部分表决组未通过重整计划草案的,企业破产法允许债务人或者管理人同未通过重整计划草案的表决组进行协商。该表决组可以在协商后再表决一次。未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案,但重整计划草案符合企业破产法第87条规定的条件时,债务人或者管理人可以申请人民法院强制批准重整计划草案。

二、债权人申请破产的制度诱因

(一)及时提出破产申请,阻止他人的抢先执行

在债务人违约或者拒绝履行债务的情况下,申请破产未必是每一个债权人的最佳选择。如果债权人具有个别执行的信息优势或者程序优势(比如抢先查封、扣押、冻结债务人财产),尽可以按照“先来先得”的执行优先主义规则以实现其债权。根据最高人民法院2015年民事诉讼法司法解释第513条规定,即便作为被执行人的企业法人在执行中符合企业破产法第2条第1款规定的情形,未经申请执行人之一或者被执行人同意,执行法院也不得依职权裁定中止对该被执行人的执行而将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。也就是说,执行不能移送破产审查的前提是被执行人或者申请人(之一)的同意(见最高人民法院《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第4条),否则,原执行程序就需继续进行。此时,只有破产程序才具有阻止执行程序继续进行的功能。

故而,对于严重违约而又丧失偿债能力的债务人,如果其他债权人对债务人仅有的执行标的抢先实施执行程序,鉴于企业法人债务人的执行优先主义规则,债权人如要参与执行标的之分配,只有通过破产申请才能阻断相应的执行程序并将执行标的纳入统一的破产分配中去。

(二)通过破产财产制度,挖掘债务人的责任财产

当债务人违约或者拒绝履行债务时,如果债权人认定债务人尚有责任财产可供清偿,但又无法查报债务人的财产所在或者财产去向时,可以通过破产申请最大限度地挖掘债务人的责任财产。企业破产法规定,涉及债务人财产的下列行为无效:(1)为逃避债务而隐匿 、转移财产的;(2)虚构债务或者承认不真实的债务的。因上述无效行为而取得的债务人的财产,管理人在破产程序中有权追回。

同时,如果说债务人企业在尚未进入破产程序时,对于股东尚未到期的出资义务能否加速到期在理论与实务上尚有分歧的话,那么,对于已经进入破产程序的债务人企业的股东而言,其出资义务的加速到期在破产法上并不存在任何争议。破产法第35条明确规定:“人民法院受理破产申请后,债务人的出资人尚未完全履行出资义务的,管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资,而不受出资期限的限制。”基于此,对于达到破产界限的债务人,债权人扩充债务人责任财产的有效途径,就是通过申请破产而使出资人尚未到期的出资义务一律“现在化”。

(三)通过破产撤销权制度,追回可撤销的破产财产

假如在债权人看来,债务人企业已经确无可用于清偿的责任财产 ,但其责任财产有可能被债务人不法或者不当地实施了处分,或者说债务人已经实施了逃避全部或者部分债务的财务谋划。于此情形,债权人可以通过破产法上的撤销权对这些处分行为实施撤销,以追回被移转的财产。破产法第31条规定: “人民法院受理破产申请前一年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:(1)无偿转让财产的;(2)以明显不合理的价格进行交易的;(3)对没有财产担保的债务提供财产担保的;(4)对未到期的债务提前清偿的;(5)放弃债权的。”破产法第32条同时规定:“人民法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外。”

实务中,撤销权方面存在的问题在于,《破产法司法解释二》第15条规定:“债务人经诉讼、仲裁、执行程序,对债权人进行的个别清偿,管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的,人民法院不予支持。但是,债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”司法解释之所以不主张对这些行为实施撤销,主要原因可能在于这些行为均属通过公力救济实现的个别清偿,实施撤销的法律依据尚显不足。实际上,公力救济的撤销,早就有了民法上的“制度内利益返还原则”的支持[④],此处不赘。

(四)追究董监高个人责任,强化债权人利益的保障效果

当债务人已无财产可供偿债,同时又无可撤销、可追回的财产用于偿债时,假如公司的董事、监事或高管存在违反受信义务的行为,债权人可以通过启动破产程序,以追究债务人董监高的个人责任。破产法第125条规定:“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务,致使所在企业破产的,依法承担民事责任。”

为了更好落实董监高的个人责任,根据《公司法司法解释二》第18条规定,有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。上述人员因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。上述人员在公司解散后,恶意处置公司财产给债权人造成损失,或者未经依法清算,以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记,债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。

最后需要指出的是,即便是完全丧失存在价值的僵尸企业,由于其汇集了大量的就业人口,在特定行业仍然是一个相对完整的生产经营主体,不对其简单地清算了之,而是充分发挥破产重整制度留存债务人营运价值的功能,要么通过战略投资者的介入以实现营业的重组,要么直接实施“出售式重整”以实现可能的转产,无论怎样,破产法的多元化程序供给以及蕴含在三种程序中的强制协商机制都有不可替代的用武之地。

参考文献:

韩长印:《经济滑坡下的破产救济》,《公民与法》2012年第12期。

韩长印主编:《破产法学》,中国政法大学出版社2016年第2版。



[①] 所谓出售式重整,是指将债务人企业作为一个整体进行出售,出售所得用于清偿现有的债务,而出售后企业的主体资格、营业事务等皆听命于企业的买受人。

[②] 这里的重整限于保存原企业主体资格甚至留存原债务人企业主营业务而实现营业重组或者转产的破产重整。

[③] 本文所谓破产强制协商机制,是指破产清算分配方案的表决、和解协议的表决以及重整计划草案的表决,均无需得到每一个债权人的完全同意,仅需有表决权的人数的过半数,债权额的2/3以上表决通过即为可决。实际上,破产程序的概括属性决定了破产程序中的任何事项,包括重整债权的清偿期限、清偿比例、清偿方式以及清算程序中的财产变价方案、分配方案等,都只能按照多数决规则而不是全体一致决规则形成债权人或者利害关系人的集体意思,这也正是破产法独特的强制功能所在。不难想象,离开破产法的强制协商机制,破产程序之外的任何涉及众多债权人利益的债务重组或者营业重组能够顺利实施。

[④]曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第46页。

 

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