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“执转破”衔接机制的优化原则与实践完善

作者: 时间:2019-03-08 阅读次数:95 次 来自:公司清算与破产律师网

    摘 要大力推动执行案件移送破产审查,即“执转破”,对解决执行难、化解执行不能积案,消化僵尸企业,推动市场资源再配置和产业结构升级具有多重意义。在总结深圳法院审判实践的基础上,笔者认为,“执转破”机制的长期建设目标应当是构建执行与破产携手并进的债权实现体系,形成分工明确、联系紧密、运行协调的强制执行和破产制度,并构想了现阶段“执转破”衔接机制的优化原则和实践完善措施。

    关键词执转破衔接机制优化原则


    为了贯彻服务中央供给侧结构性改革部署,推动执行不能案件和僵尸企业出清以及破产制度的市场化、法治化发展,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法解释》)正式确立了执行程序移送破产程序的相应规则,奠定了两大程序衔接的制度基础。2017年1月20日,最高人民法院出台了《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》),细化了移送和衔接的具体细则。至此,从顶层设计来看,“执转破”机制作为完善“立审执破”全司法流程的制度框架已经完成。

    但由于《指导意见》发布之时,“执转破”工作并未大规模开展,执破衔接的重要意义并未被广泛认识,存在的困难和问题并未充分暴露,同时限于《指导意见》的体例、内容和篇幅,很多具体操作细节有待于“执转破”实践的落实和完善。过去一年多以来,深圳法院全面推进“执转破”工作并取得了实效,2017年1月至2018年7月31日,全市法院移送“执转破”案件182宗,中止执行案件34025件,破产立案受理157宗,执破衔接成功率达到86.26%,宣告破产和终结破产程序55宗,共终结执行案件26945件,实现了这一部分执行不能案件的完全退出。在此,本文拟结合深圳“执转破”实践中发现的问题,对“执转破”的衔接机制的优化与实践完善提供一种解决思路

    一、“执转破”衔接机制的重大现实意义

    随着执行难、破产难问题不断累积,法学界和实务界在反复梳理破解对策时,都意识到无论是实体上还是程序上,执行程序都不是也不应当是司法流程的最后一个环节,目前发育略显不足的破产制度才是真正了结债权债务关系和终结市场主体地位的法律设计。执行程序建立在假定债务人有财产可供执行的基础上,从执行和破产的法理界分而言,执行程序解决的应当是债务人有履行能力而未履行的问题,而破产程序建立在债务人丧失履行能力,即无法清偿债务或明显缺乏清偿能力的基础上。[1]一旦发生债务人资不抵债的情况,则发生了适用法律程序的法理和事实基础发生根本变化,法律制度的设计应当推动执行程序向破产程序转化。由于多种制度和社会原因,我国司法实践中存在执行与破产转换、衔接不畅的情况,在《民诉法解释》出台前,有多位学者呼吁构建依职权启动执行转破产程序的立法路径,[2]最后全国人大认为依职权启动与现行破产法规定不一致,最后选择了在企业破产法的框架内进行制度设计的方案。实践证明,当前的执转破制度设计采取法院依职权释明、提醒、引导当事人提起执转破作为破产启动方式,能够有效实现执行程序与破产程序的衔接和转换,使这两项保障债权实现的司法制度能够各就其位、分工协作,充分发挥各自制度优势,合理保障债权人、债务人、相关利害关系人等各方的合法权益,同时有利于节约有限的司法资源。

    (一)执破衔接是解决执行不能案件退出难的必然选择

    一段时间以来,执行不能案件的程序退出主要依赖于终本制度。根据《全国法院司法统计公报》的有关数据,2008年至2015年执行案件中以“没有财产或财产不清无法执行裁定终结”的案件达到了3413928件,而终本案件占当年全年执行结案数的比重,从最少的12.18%(2012年)到最多的31.14%(2015年),平均比重约为20%。[3]按照这个比例推算,全国法院的执行部门每年要处理40至50万件债务人事实上已经破产的案件。相比较全国法院每年新收的破产案件不过2000至3000件,意味着95%应当通过破产程序处理的案件以终本案件的形式沉淀在了执行程序中。
终本制度的前身系中止执行,二者没有本质区别,都是生效法律文书执行不了的一种暂停状态,差别在于终本是一种结案方式,而中止不是。从制度意义上来讲,终本制度是应法院内部管理考核需要而生,对债权的实现并无裨益。实践中,终本制度还容易被滥用为执行法官赶结案、超指标的一种手段。因此,最高人民法院也不断出台规范性文件对终本制度的适用进行限制。如2014年12月出台了《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》、2016年10月出台了《关于严格规范终结本次执行程序的规定》,最高人民法院《“基本解决执行难”第三方评估指标体系》也明确将终本案件的占比情况作为重要指标之一。由此可见,终本制度对法院执行工作来讲,是一把双刃剑,无财产案件退出程序依赖于终本制度,但高终本率也导致了人民群众对于基本解决执行难问题的质疑。

    一项司法制度,如果仅在于解决法院内部管理需要,对司法本身应当调整的社会关系无任何意义,那么这项制度从根本上讲,应当由更符合客观规律的其他司法制度所取代。执转破即是更优选择,当债务人无财产可供执行,即资不抵债时,法律程序的设计应当推动案件顺流而下,转入破产程序,通过清算退出市场或重整、和解恢复经营。

    (二)执破衔接是疏通破产启动程序入口窄的重要渠道

    2006年全国人大常委会审议通过了《中华人民共和国企业破产法》,自2007年6月1日正式实施。在2007至2013年间,最高人民法院先后发布了多个司法解释文件,完善破产立法体系,推动破产法的顺利实施。但在破产法实施过程中全国破产案件受理数量不但没有增加,反而连续下降。从最高人民法院的数据可以看到,全国法院受理的破产案件从2008年的2955件连年下跌至2013年的1998件,阻碍了破产法的贯彻实施,使破产制度未能发挥其应有的法律调节功能。[4]从深圳法院的数据来看,深圳中院2007年至2015年破产案件的受理情况也不理想,最少的年份仅受理7宗(2008年)破产案件,最多的也仅受理了131宗(2015年)破产案件。[5]

    究其原因是由于先前破产案件的启动采用当事人申请主义,很多当事人不清楚现代破产制度是由破产清算、破产重整和破产和解组成,简单将破产程序等同于破产清算,不懂得利用破产挽救制度,多角度发挥破产法作用解决债务危机。[6] 社会公众不理解破产法作为健全的企业退出机制,破产通过法定程序解决资不抵债企业的债务清偿,保障市场经济中的信用商品交换关系,及时修复市场经济秩序的重要社会调整作用,难以认识到破产程序的制度价值。相比较而言,执行程序的启动门槛低,持有生效法律文书即可申请执行,导致大多数债权人把法院当作债务清收的义务机构,怠于启动破产程序。

    (三)执破衔接是构建执行与破产携手并进的债权实现体系的必然要求

    根据世界银行关于有效破产和债权人债务人权利保护的观点,[7]强制执行体系和破产法律体系都是债权实现体系的有机组成部分。在实现债务的过程中,有效的强制执行机制往往能够指向二选一的良好结果,要么是完成债务清收,要么是由债务人主动申请破产,因为债务人是对自身经营和财务状况的信息掌握最充分的人。国家应当通过法律和制度设计,迫使债务人在履行债务和申请破产之间作出选择,并促使他们作出对局势最有利的选择。而债务人选择申请破产后,破产重整程序还能够帮助暂时失去履行能力、但仍有市场价值的债务人,获得再融资或者结构调整的空间,使其免于被债权人短时间内执行债权而失去生存机会。

    所以执破衔接的长期制度目标应当是构建执行与破产携手并进的债权实现体系,形成分工明确、咬合紧密、运行协调的强制执行和破产制度,以建立成熟、高效的债权债务实现体系,充分平衡企业生存发展、投资者权益和社会公共利益,营造良好的法治营商环境。

    二、“执转破”衔接机制的优化原则

    从价值取向和制度目标来看,“执转破”作为破产程序的一种启动方式和案件来源,在具体设置和优化衔接机制时必须将其与普通破产程序区别考虑。从“执转破”制度设计的初衷来看,是贯彻中央供给侧结构性改革部署,推动和完善市场主体救治和退出机制的需要;完善司法工作机制,从制度上打通解决部分执行难问题“最后一公里”的需要;公平保护债权人和债务人合法权益,维护司法公正和司法公信力的需要;解决破产程序启动难问题,践行正当法律程序的需要。[8]

    从移送案件的具体情况来看,“执转破”案件具有“三确认”的特点:一是债权债务关系已经由生效法律文书确认;二是债务人财产情况已经由执行程序查控甚至评估、拍卖加以确认;三是债务人的履行不能已经由执行法官初步审查确认。因此,跟直接由申请人提起的破产案件相比,在债权人申请资格审查、资不抵债情况认定、债权申报和审查、资产调查和处分等方面,如果经由精确的程序设计,对执行的成果进行承接利用,破产的有效性将大大提高。

    综合考虑以上因素,执行程序与破产程序的衔接优化应当满足以下四个主要原则:一是高效,要通过流程设计提高“执转破”的程序效率;二是便捷,为执破衔接提供明确、易识别、标准化的操作方案;三是灵活,对于执行程序的有效性充分继受和沿用;四是公正,在追求效率的同时,给予债权人、债务人和其他利害关系人合理的意见表达机会和司法救济途径。

    三、“执转破”衔接机制的实践困难

    在“执转破”实践中有多方因素会限制“执转破”程序的适用,包括当事人认识和执行破产审判资源的限制、参与分配和终本制度产生的阻滞作用、破产法律体系的不完善导致破产制度的优势无法完全发挥等,仅就衔接机制这一具体的程序安排而言,影响作用与效率的主要因素如下。

    (一)执行程序中准确甄别破产原因存在困难

    《民诉法解释》第513条规定,执行程序与破产程序的衔接必须具备三个要件:一是被执行人具有破产能力,即必须为企业法人;二是经申请执行人之一或被执行人同意;三是被执行人具备破产原因。一般而言,主体要件和意思表示要件较为直观,易于判断。实践中,执行程序中不容易判断债务人具备了破产原因。根据最高人民法院民二庭关于《指导意见》的解读,执行程序中判断是否可以“执转破”的实质要件与受移送法院破产审查裁定是否受理的标准应当完全一致。[9]《企业破产法》第2条第1款和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(一)》第4条是企业是否具备破产原因的认定标准,也是破产申请能否受理的实质审查标准。传统破产案件中,破产法官在对破产申请进行听证后,全面了解债务人的资产、负债、员工情况等,综合全案情况作出企业是否资不抵债或缺乏清偿能力的判断,再以裁定形式确定是否受理该破产申请。“执转破”案件中,这一程序性节点前置到执行法官决定移送之时,对执行法官的工作内容、业务水平、知识范围、经验累积等方面提出了更高的要求。

    例如,深圳中院执行移送破产的深圳市某某投资公司一案,在执行程序中发现债务人除持有部分对外投资的股权外,无其他可供执行的财产。执行法官书面征求债权人意愿,是否愿意垫付评估费用并拍卖股权,债权人认为股权无处分价值,申请将案件移送破产审查。在破产审查中,债务人举证称,其公司对外投资的武汉某公司股权价值数千万元,且正在其他法院另案评估拍卖程序中,债务人不符合资不抵债的要件。最后经合议庭评议,该“执转破”案件裁定不予受理。本案执行与移送过程中,执行法官依照其占有信息作出明显缺乏清偿能力的判断,在程序和实体上完全符合法律有关规定。但同时也应当注意到,财产信息不完整、债务人缺位、债权人调查手段有限等因素也确实限制执行法官对破产原因的判断。虽然对债务人是否符合破产原因最终在破产程序中审查决定,但“执转破”启动之时,如果执行法官能对破产原因进行更全面准确地甄别,有助于提升移送的成功率,减少无效移送。

    (二)执行程序中对破产的制度价值释明不足

    执行制度的价值理念与破产制度的价值理念有同有异,各有侧重,应当注意区分,使其服务于民商事案件发展的不同阶段。就个别执行程序而言,立法之所以承认个别执行行为的合理性以及作用空间,是建立在债务人有足够偿债能力的基础之上的。在债务人尚未出现破产原因时,个别债权优先清偿规则可以尽情发挥作用,而且“先到先得”的执行分配方式更有利于社会财富的创造,交易效率的提高,以及对当事人民事处分权的尊重。当债务人出现破产原因之后,如果继续恪守个别债权优先的规则,势必引起对财产的哄抢,破坏赖以实施交易的市场信用和秩序,将这种消极行为后果反射到当事人之外造成更大范围的信用污染。当到达破产条件这个临界点时,对债权债务的合理调整已经超出了个别执行制度赖以运作的范围和条件,破产制度作为概括性集合执行程序开始发挥替代作用,法律程序的价值取向也从维护单一债权人合法权益,转向为实现对全体债权人的权益最大化。而通过破产程序对债务人的所有交易行为进行严格审查和追究,既是对过去交易安全的救济,又可以通过消灭不再适格的法律人格保障未来的交易安全。以上对于执行程序和破产程序临界点衔接的认识,特别是破产的制度意义,由于种种原因,在“执转破”工作启动初期,并没有成为法院、当事人和律师的共识。由于工作压力大,执行法官在向当事人征询“执转破”移送意见时,往往简单而流于形式,难以破除当事人形成的对执行程序的路径依赖,而缺乏法律知识的当事人也只能以个别债权实现和省钱省时作为标准选择适用的程序。

    (三)执行与破产的资源共享缺乏基础

    执行程序的优势在于国家强制力作为保障,动用国家机器对债务人采取强制措施,破产程序的优势在于衡平平等主体之间的利益关系,充分发挥债权人、债务人的主观能动性,对债务人进行财务审计、股东出资情况核验等工作,二者相辅相成、优势互补,以最大限度保护债权人的合法利益,同时使经营失败的诚信债务人依法有序退出市场。最高人民法院《指导意见》虽然明确了很多重要核心问题,但在“执转破”具体程序衔接上,尚有诸多需要厘清及规范的地方。程序之间的界限不清导致执行程序与破产程序的资源共享、优势互补关系尚未建立。

    执行程序与破产程序均涉及到对债权债务关系进行核查、对债务人财产进行查询、控制、评估、拍卖。在执行移送破产的过程中,涉及到不同法院之间中止执行、财产归集和解除保全措施、申报债权、确认债权、案卷材料移交等诸多需要沟通协调的问题。理想化状态是依托最高人民法院执行办案系统、执行查控系统、委托执行系统以及破产重整信息平台,自动提取相关案件信息,实现资源共享。然而,由于信息化平台的开发公司各不相同,源代码涉及技术秘密不能共享,互联共享推动缓慢,执行程序与破产程序的资源互相隔绝,实现共享缺乏必要的基础。如,最高人民法院的“总对总”查控系统已经基本覆盖了债务人的银行存款、证券、房产、车辆、对外投资等信息。最高人民法院四级法院连通的执行办案系统,应可自动提取破产案件债务人全部债权债务、执行法院等信息,也可自动锁定案件中止执行。但目前,执行查控平台仅限于执行案件使用,未对破产案件开放,执行办案平台也未开发上述与破产相关的功能。

    四、“执转破”衔接机制的实践完善

    “执转破”,难在一个“转”字,这既包括法律制度层面的衔接,也包括实践操作层面的衔接,涉及到执行工作和破产审判的方方面面。只有二者有序高效衔接,才能顺利推进该项工作的开展。笔者针对“执转破”衔接实践中的几个重难点,就衔接机能的完善提出如下建议。

    (一)移送材料文书的规范化

    “执转破”移送材料的规范化是执破顺利衔接的前提,亦是快速推进后续程序的基础。在《指导意见》的基础上,结合破产受理审查实践需要,以下为执转破启动程序的必备材料:1.执行法院作出的移送《决定书》;2.执行当事人签署的《执行案件移送破产审查确认书》或《执行案件移送破产审查申请书》;3.关于债务人财产情况的相关材料:财产查询表(移送前6个月内的“五查”表、“总对总”查询表);财产的查封、扣押、冻结清单;财产的处分情况(评估、拍卖以及资金划拨的材料)等;4.债务人主体资料、送达地址、联系方式、授权委托书;5.执行依据、终结本次执行程序裁定书等法律文书;6.其他需要说明的情况。此外,还应统一执转破案件移送同意书、确认书、决定书等法律文书的格式要求,明确相关法律证明文件的时效,供各执行法院参考实施。

    (二)破产原因识别的规范化

    “执转破”条件既是执行法院判断是否移送的标准,也是受移送法院审查移送是否合法、应否启动破产程序的标准。只有准确把握“执转破”条件,才能减少程序转换的随意性,确保“执转破”机制依法有序高效运行。《指导意见》第2条规定了“执转破”应同时符合对象要件、意思表示要件和破产原因,其中破产原因要件是执行法官识别的痛点和难点。为此,应深入理解破产法及破产法司法解释中关于破产原因的界定,并与执行工作常用语境相结合。执行法官在采取查控措施、全面掌握债务人的资产和负债情况基础上,需要对债务人是否具备破产原因进行具体判断。一般而言,只要债务人经强制执行,没有财产或财产无法清偿全部债务,即可以认定为明显缺乏清偿能力,具有破产原因。据此,执行移送决定的审查标准和破产立案审查标准不断接近和融合,执行法院在移送时充分考虑企业是否具备破产原因,并在移送报告中予以说明,破产法院在破产审查环节进行书面审查,可不再举行听证程序,既提高了审查受理的效率,也可以大大提高衔接的成功率。

    (三)执行中止及例外的规范化

    “执转破”案件裁定受理后,涉及到执行程序中保全的财产向破产程序移交的问题。对于哪些财产属于破产财产,虽然此前执行与破产两个程序中法官对破产财产范围的争议很大,但《指导意见》已经给出了清晰明确的界定,第8条规定执行法院作出移送决定后,执行法官应当中止对债务人的执行程序,同时,应当书面通知所有已知执行法院,即所有其他受理债务人执行案件的法院均应中止执行。相比于《破产法》第19条关于中止执行的规定,中止的时点由破产申请受理后提前到执行法院作出移送决定之时。

    此外,《指导意见》还规定了不中止执行的几种特殊情形,主要包括季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品。在对2017年深圳中院受理的“执转破”案件分析后发现,有涉及近15%的执行移送案件有机器设备未处理。这类案件在进入破产程序后,管理人接管财产均面临机器设备保管费用过高或设备丢失贬损等问题,部分大型机器设备每月的保管费用高达数十万元,短时间无法处置又会造成出租方的损失扩大、矛盾冲突激化。而且,这部分保管费用在后续的破产财产分配时会列入破产费用的范畴,挤占可分配的破产财产,全体债权人的利益也受到损害。因此,在不中止处分的特殊财产类型上,应当增加保管费用过高的物品以及长期保存易损、易贬值的物品,建议最高人民法院以司法解释的形式予以确认。

    (四)执行成果沿用的规范化

    在破产程序中合理沿用已有的执行成果,可以大大提高程序效率。深圳实践中沿用的执行成果主要有三类:一是财产查询结果。审理“执转破”案件时,可沿用执行案件中的财产查询结果,该财产查询依托于最高人民法院总对总执行查控平台,全面覆盖债务人在全国范围内的财产,大大提高了财产查询的效率和准确度,减少了管理人财产调查的工作负担。二是执行中的评估报告。审理“执转破”案件时,如财产在执行中已进行过评估且尚在有效期的,可沿用执行案件中的财产评估报告,报告即将过期或已经过期的,经合议庭讨论同意,管理人可向原评估公司申请续期,既提升效率,又减少费用支出。三是执行拍卖结果。审理执转破案件时,可沿用执行案件中的拍卖变卖结果,已拍卖、变卖成交,但裁定未送达买受人的,可由管理人完成财产得交付行为,不必重新拍卖、变卖。

    (五)财产保全措施的规范化

    为防止被采取执行措施的财产处于保全脱保状态,执行法院在决定移送后、管理人接管债务人财产前,应确保对债务人财产保全措施的连续性。对连续性的理解,应把握两点:一是在管理人接管债务人财产前,执行法院对债务人财产的查封、扣押、冻结措施不解除;二是查封、扣押、冻结期限在破产审查期间届满的,应由执行法院依债权人申请负责办理续行保全事宜。

    由于“执转破”案件涉及不同法院或同一法院内部不同部门,审理效率的提高依靠相互之间的协调配合,而且破产程序是执行程序的补充,二者之间立法的价值趋同、功能相似,在程序上有一定的承接性。考虑到以上因素,深圳法院的实践中区分情况作如下处理:一是保全措施系深圳两级法院审判执行部门作出的,破产法院可以依管理人申请裁定解除财产保全措施;二是采取财产保全措施的单位系异地法院或其他有权机关的,考虑到跨区域协调沟通的问题,仍沿用传统破产案件,通过及时向相关单位发出书面通知、函件等方式,协调要求其解除保全措施。以上仅为权宜之计,从根本上解决问题及提速破产审判而言,建议遵循《企业破产法》第19条的立法本意,由最高人民法院在司法解释中赋予破产法院解除债务人财产的所有保全措施的权力。

    (六)破产费用界定的规范化

    《企业破产法》第41条对破产费用的范围已作出明确界定,仅限于法院受理破产申请后发生的三类费用。在“执转破”案件的审理过程中,经常遇到执行程序中产生的评估费、公告费、保管费等执行费用无法处理的问题。《指导意见》第15条对前述现实难题作出回应,明确了执行阶段产生的上述费用可以参照破产费用的规定从债务人财产中随时清偿,但并未明确费用发生的时间和适用条件。在实践中,深圳中院受理的大量“执转破”案件中有很多机器设备财产保全时间较长而未及时处理,机器设备价值不断贬损,保管费用则持续累积,这部分高额的执行费用如果全部参照破产费用随时清偿,对于本就资不抵债的债务人而言,无疑增加了清偿难度,损害了全体债权人的合法利益。所以,深圳中院对《指导意见》第15条作了限制性理解:一是上述费用系因管理、变价债务人财产而发生,且该财产或财产的变价款已由管理人接管;二是该费用必须发生在受理破产裁定作出之日起前一定期限之内,参照《破产法》第31条关于撤销权1年的时效规定,将费用发生的时限设置为破产裁定作出前1年之内。建议最高人民法院在将来的司法解释中对费用发生的时限予以明确。

 


注释:
[1]徐阳光:“执行与破产之功能界分与制度衔接”,载《法律适用》2017年第11期。
[2]参见李帅:“论执行案件中法院职权主义破产启动程序的构建”,载《法律适用》2015年第11期;韩蓉、徐阳光:“执破衔接之问题与对策研究”,载《法制与经济》2016年第7期等。
[3]http://gongbao.court.gov.cn/ArticleList.html?serial_no=sftj,2018年11月19日访问。
[4]同注〔3〕。
[5]深圳市中级人民法院:《破产审判的深圳实践1993-2017》白皮书。
[6]王欣新、徐阳光:“中国破产法的困境与出路——破产案件受理数量下降的原因及应对”,载《商事审判指导》2014年第1期。
[7]世界银行:“有效破产和债权人/债务人权利保护体系”,载世界银行官方网站,http://www.worldbank.org/en/topic/financialsector/brief,2018年11月19日访问。
[8]杜万华:“充分认识执行案件依法移送破产审查工作重要意义”,载中国法院网,https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/12/id/2368203.shtml,2018年11月19日访问。
[9]王富博:“关于《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》的解读”,载《法律适用》2017年第11期。

 

 

 

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