金恒：简析《全国法院民商事审判工作会议纪要》之破产部分（上）
作者： 时间：2019-12-06 阅读次数：1133 次 来自：图解破产公众号
简析《全国法院民商事审判工作会议纪要》之破产部分（上）
文/金恒[1]
作者：金恒，北京市金杜律师事务所上海分所律师。本文文责自负，与作者所在单位无关，不代表作者所在单位的观点。
写在前面：2018年3月，最高院下发了《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称“《破产审判会议纪要》”），笔者就其有关内容进行了不完整分析（只写了上中部分，没有下，上中部分还是公众号同事善解人意，人为强制拆分为两部分，否则只有上，连中都未必有），在笔者还未进行完整分析前，最高院于2019年2月又出台了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》（以下简称“《破产法司法解释三》”），笔者对其倒是有不少想法，想着写点啥，还没想好写啥，最高院的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《会议纪要九》”）征求意见稿又出来了，笔者想着索性就等着正式稿出来，一并看看能否写点啥，现在《会议纪要九》的正式稿出台，笔者抽着工作间隙时间，仔细学习了一下，结合《破产审判会议纪要》以及《司法解释三》的规定，将自己的一些想法写出来，与同行交流、学习，必定有诸多不妥之处，权当提供讨论思路，供同行讨论。特别申明：笔者不保证这次也能够有完整的分析，如果后续迟迟没有动静，要么是在加班，要么是在喝酒，最后就等着破产法司法解释四出来再说吧。
正式入正题：《会议纪要九》的征求意见稿在征求意见过程中就引起了广泛与热烈的讨论，有关破产的规定亦不例外，破产审判的重要性以及在司法实践中面临的问题之多可见一斑。本次正式出台的《会议纪要九》涉及破产的规定合计12条，绝对数量不算多，但却直面司法实践的难题，为破产业务的从业者提供了操作指引，能够解决不少司法实践中遇到的问题。同时，《会议纪要九》提及的自然人破产、庭外重组效力的延伸等亦具有高度前瞻性，虽然尚未有精细化的制度设计，但反映出了未来《企业破产法》及司法实践需要面对的重要命题。本文首先将就本次《会议纪要九》进行总括性评述，尔后就其中涉及的主要内容进行逐条分析。
第一部分 概览
一、虽严肃性不足，但能解决问题总是好事
根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号）第6条的规定，司法解释的形式包括“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。凡属司法解释，一律编“法释”文号并发布公告。除此以外，最高人民法院围绕党的中心工作和国家大局，根据国家宏观政策和形势发展需要，就如何加强审判工作发布了许多指导性文件，这些文件类型包括“意见”、“通知”、“会议纪要”等，这些都属于司法政策。就性质而言，司法解释是对法律的释明，具有普遍的拘束力，在裁判文书中可以引用。而司法政策是指导全国法院开展审判工作的意见，有的是对司法解释的释明、补充，其效力层次低于司法解释，本身不具有溯及力，不能与司法解释相抵触。
最高人民法院民二庭负责人就《会议纪要九》答记者问指出，纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据纪要的相关规定进行说理。因此，《会议纪要九》不是司法解释，不能作为裁判依据，但其中涉及的有关债务人自行管理、重整程序中担保物权的恢复行使等问题，均是重整程序中的重大问题，也是困扰破产从业者许久的疑难问题，此次《会议纪要九》均给出了一定程度的回应，虽然严肃性不够，但无论是对进入破产程序的债务人而言，还是主导破产程序的法院以及参与破产程序的管理人、债权人而言，至少可以一定程度上消解疑虑（但不排除会新增疑虑），解决不少实践中面临的问题，总归能够解决问题，能用、好用就是好事，其他的也暂且顾不上了。
二、破产审判工作被提升到了前所未有的高度，但制度建设空间依然巨大
《会议纪要九》提出，审理好破产案件对于推动高质量发展、深化供给侧结构性改革、营造稳定公平透明可预期的营商环境，具有十分重要的意义，因此要继续深入推进破产审判工作，充分发挥破产审判的各项重要功能。在化解执行难与改善提升营商环境的大背景下，破产审判成为中国政治和经济生活中的一个关键词，破产审判工作被提升到了前所未有的高度。在本次全国法院民商事审判工作会议上，最高人民法院院长周强多次提及破产，指出出台破产法司法解释、优化司法指标为我国营商环境排名上升做贡献，要把“法治是最好的营商环境”落到实处，要紧抓对应司法指标不放松，强调要有效提升“办理破产”指标排名，而不是文件与口头应付，并要求进一步明确破产审判工作思路与重点，依法稳妥审理破产案件，坚持破产审判市场化、法治化、专业化、信息化方向。
2019年10月23日，世界银行发布《2020》年营商环境报告，中国的总体排名比2018年上升15位，名列第31名，是世界银行营商环境报告发布以来中国的最好名次。在世界银行10项评估指标中，办理破产排名提升10位至第51位，对中国总体排名的提升起到了积极作用。在不断提升营商环境的大背景下，可以预想，未来破产审判工作的重要性将进一步凸显，破产审判地位有望进一步提升。
笔者认为，在化解执行难与提升营商环境的大背景下，破产审判俨然成为了“政治任务”，破产相关的规则、政策频繁密集出台，破产法庭先后设立，破产审判被提升到了前所未有的高度，未来无论是司法实践还是理论研究必然会呈现出更丰富、多元的喜人态势，但客观而言，破产相关的制度建设空间依然巨大，现有《企业破产法》的136个条文以及三个司法解释远无法就企业破产制度的正常、完满运行提供周延、全面的依据，无论是重整、和解与清算三大程序的制度供给关系协调，抑或债权人会议、债权人委员会职权与运行规则的细化，都需要从制度建设层面予以完善，必要时予以重构。因此，应该借着目前破产审判地位处于前所未有高度的特殊背景，尽快着手制度完善与重构，否则未来还有没有这样的好时机，真不好说。
三、终见和解制度的身影，前景可期，但未来走向依然不明
作为《企业破产法》的三架马车，和解制度在《破产审判会议纪要》中未设专章予以说明，但重整制度、清算制度以及执转破制度均有较大篇幅予以说明，《破产法司法解释三》同样对和解制度未置点墨，和解制度与一同作为企业挽救制度的重整制度之地位似不可同日而语。令笔者意外的是，本次《会议纪要九》终于得见和解制度的身影，更难能可贵的是提及了几乎被业界遗忘的《企业破产法》第一百零五条的自行和解制度，说明了和解制度尚未被最高院遗忘。与此同时，《会纪纪要九》还首次相对正式的明确了和解程序简便快速清理债权债务关系的功能定位，首次对此前理论上关于和解制度与重整制度的适用界分进行了一定程度的响应，并且明确法院要依法受理符合条件的和解申请。因此，破产和解制度的未来前景还是值得期许。
但同时笔者是持相对谨慎乐观的态度，之所以如此，系因《企业破产法》中关于破产和解制度的规定过于简单，尤其是自行和解制度更是独置一百零五条一文，可用性着实不强，也由此导致司法实践中和解制度与同作为企业挽救制度的重整制度适用情形相比，案件数量相去甚少。当然，制度被适用的数量与频率不应该成为评价制度之良莠的标准，但至少可以反映出市场主体对制度供给的选择，尤其是与同为挽救制度的重整程序相比，和解制度之可用性似乎折扣不小。当然，司法实践中和解制度的运用也有不少亮点，甚至已经出现了合并和解的案件，这在目前和解案件总体数量不多、合并破产理论与实践尚存争议的背景下，实属难得。但即使如此，笔者依然认为，和解制度在《企业破产法》中的地位略显“鸡肋”，尤其是在域外纷纷对原有和解制度进行大幅修订的背景下，和解制度在中国破产法的去留、走向尤其是与重整程序在制度供给上的差异化设计将成为《企业破产法》未来修订可能涉及的结构性调整，值得关注。有关和解制度的详细分析，感兴趣的读者可以关注《破产和解制度的反思、重构与未来——基于和解制度的现状分析》一文。
四、未见关联企业合并破产制度进一步细化的规则，略显遗憾
关联企业已经成为我国经济生活中普遍存在的现象，关联企业之间在实现业务、资金、市场最大程度协同的同时，也存在大量企业利用关联关系转移资产、逃避债务等失范行为，该种行为在关联企业破产时，直接引发了不同企业之间债权人利益的冲突，且该种冲突已经无法依靠《公司法》的法人人格否认制度予以解决，因为非破产程序中的单个或部分债权人与债务人之间的债权债务关系已经演变为破产程序中关联企业的全部债权人相互之间的资源争夺，《公司法》的法人人格制度至多可以提供解决问题的理论基础，但远无法满足复杂、多元的利益冲突，亟待规则予以规制、引导。
司法实践中，近年来关联企业破产案件日益增多，且影响较大，涉及债权人众多，虽然没有统一的规则指引，但各地法院也摸着石头过河，边审边讨论着就把案件给审结了，效果似乎也不错，但笔者认为这着实不是长远之计。此类案件没有统一的处理标准，各地法院与案件管理人就个案特事特办，一案一做法，虽然灵活性充足，总是能想办法解决问题，但想必问题依然不少，只是披露的程度不同，外界知悉不多而已，各地法院与管理人恣意的空间太大，长此以往，关联企业破产审判将成为各地法院自由发挥的自留地，势必乱象丛生。鉴于此，《破产审判会议纪要》第六部分首次就关联企业合并破产的部分问题作出了回应，一定程度上解决了司法实践中的部分争议问题，也一定程度上缓解了关联企业合并破产无据可依的窘境。
自《破产审判会议纪要》实施以来，至今已近2年，期间先后有柳州正菱集团有限公司及53家关联公司合并重整案、齐星集团有限公司等二十七家公司合并重整案、江苏东方重工有限公司等七家企业合并破产案等不少合并破产案件，司法案例不断丰富。笔者理解，伴随着不断涌现的合并破产案件，结合《破产审判会议纪要》中有关关联企业合并破产案件的规定，应该尽快结合司法实践完善关联企业合并破产规则，检视《破产审判会议纪要》存在的问题，并尽快出台关联企业合并破产正式的司法解释。事实上，早在2012年最高人民法院就起草了《关于适用实体合并规则审理关联企业破产清算案件的若干规定（征求意见稿）》，拟对关联企业合并破产作出统一的规定，囿于关联企业合并破产涉及问题多、《企业破产法》对单体企业破产的立法假设远不能解决关联企业合并破产问题，因此时至今日，正式的关联企业合并破产司法解释依然未能出台在。本次《会议纪要九》也未涉及关联企业合并破产，未能对司法实践中涉及的重大争议问题给出进一步的回应，略显遗憾。
五、自然人破产热度不减，但制度建设之路依然漫长
《会议纪要九》提出要积极稳妥进行实践探索，加强理论研究，分步骤、有重点地推进建立自然人破产制度，进一步推动健全市场主体退出制度。自然人破产制度再次成为热点问题。其实早在2018年10月24日最高人民法院院长周强在向十三届全国人大常委会第六次会议报告关于基本解决执行难工作时就提出，要研究推动建立个人破产制度，畅通“执行不能”案件依法退出路径。今年6月，国家发改委联合最高人民法院等13个单位联合发布了《加快完善市场主体退出制度改革方案》，首次提出要研究建立个人破产制度，重点解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题。明确自然人因担保等原因而承担与生产经营活动相关的负债可依法合理免责。逐步推进建立自然人符合条件的消费负债可依法合理免责，最终建立全面的个人破产制度。此后，浙江省平阳县人民法院先人一步，审结了我国首例具备个人破产实质功能和相当程序的个人债务集中清理案，首次探索了自有财产、债务豁免、失权复权等个人破产中独有的制度。同时，温州中院发布了《关于个人债务集中清理的实施意见（试行）》、台州中院发布了《执行程序转个人债务清理程序审理规程(暂行)》,有着自然人破产制度影子的个人债务清理程序的有关规定相继出台。未来一段时间，想必有不少法院会陆续发布类似规定，个人债务清理程序也将呈现更多案例。
笔者认为，立足于构建完整周延的市场主体退出机制的需要，未来个人破产制度势在必行。据统计，截至2019年5月，全国法院累计发布失信被执行人自然人名单1394万人次，这背后都是巨大的未能有效解决的负债，建立健全个人破产制度，不仅是给予债务人重新开始的机会，也直接关系到市场信用垃圾清理、金融市场稳定的维护。但笔者认为，虽然从长远看个人破产制度或者个人债务清理制度有必要性，但现阶段看紧迫性论证似显不足。与此同时，笔者认为，个人破产制度需要首先解决两个问题：一是财产公示或者登记制度。只有该制度作为保障，个人破产制度方有推行的基础与前提，否则个人破产的道德风险不小。在未有完善的财产公示或登记制度能够有效保障债权人以便捷、高效的方式穷尽作为债务人的自然人的财产的前提下，不宜贸然推进个人债务清理制度或个人破产制度。二是个人债务清理制度或个人破产制度与现行企业破产制度的协调问题。破产制度自出现以来就伴随着破产程序适用范围的争议，现行《企业破产法》回避了前述争议，以是否具有法人资格作为划定其适用范围的依据。未来，个人债务清理制度或破产制度如何与现行《企业破产法》适用的“企业法人”协调，是另行制定个人破产法，还是对《企业破产法》进行重构，融入个人破产制度，以及二者如何协调，并在体现制度差异化的基础上最大程度实现制度协同，亦是需要首先关注并解决的制度性命题。
六、破产保护制度的落实依然隔靴搔痒，尚待继续加强力度
本次《会议纪要九》分别就法院体系内与法院体系外落实破产保护制度作出了进一步规定，其中对法院体系内而言，通过法院内部的纪检监察部门介入的责任追究方式倒逼采取执行与保全措施的法院严格执行《企业破产法》第十九条的规定；对法院体系外的税务机关、公安机关、海关等其他具有强制执行权力的国家行政机关，明确了应该“参照”法院体系内的标准操作，由案件受理法院与前述机关沟通，协调解除有关保全措施，中止有关执行程序，以便保障破产程序顺利进行。针对此规定，笔者认为规定虽然复杂，用心也算良苦，但一方面真实反映了目前《企业破产法》第十九条适用的困境，另一方面笔者预测未来适用效果也堪忧。
虽然《企业破产法》明确了法院受理破产案件后针对债务人的执行程序中止、保全措施解除，最高院在正式的司法解释、政策性文件中也反复强调了第十九条等破产保护制度落实的重要性，但事实上效果确实不佳，破产实践中大量法院对被执行人或债务人进入破产程序的事实置若罔闻，即使在管理人发函请求法院协调甚至案件受理法院发函协调，都无济于事。想必最高院也认识到了目前的现状，所以本次《会议纪要九》在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》（以下简称“《破产法司法解释二》”）第五条规定的执行单位自我纠正和执行回转的基础上，通过纪检监察部门介入的责任追究方式再次强调该项制度的落实。
比较尴尬的是，虽然《企业破产法》是法律，其第十九条明确了债务人被法院受理重整后，有关债务人的执行程序应该中止、保全措施应该解除，并未将适用范围限制在法院而将行政机关排除在外，且《破产法司法解释二》第五条采用的也是“相关单位”的表述，因此笔者认为最高院还是倾向于认为将行政机关作为第十九条的适用主体，但因为没有明确非法院的公安、检察、海关、税务等行政机关也应该配合解除，所以一直以来司法实践中都存在争议，法院也无权直接解除或者通过法定程序协调解除国家行政机关的查封，实践中法院也只能是与行政机关逐一沟通，约束力不足、效率不高。本次《会议纪要九》彻底明确了第十九条的规定不适用于其他机关，仅适用于法院，但是案件受理法院要积极主动与行政机关沟通，协调解除保全、中止执行。
基于上述判断，笔者预测：在有新的、更具执行力的规则出台之前，未来第十九条有关破产保护制度的落实依然道阻且长：
一方面，就法院系统内部而言，如果其他法院不配合执行，案件受理法院也没有其他办法，不能自行强制解封或者中止执行，只能是通过上级法院协调、层报，这种操作的效果与效率，可想而知，高不了、好不了。要知道，进入破产程序的债务企业，进入重整程序前已经被大量法院冻结、查封，进入重整程序后，不少企业经法院批准后继续营业，但企业已经无法通过生产经营获得现金流，更无法获得新的外部融资，很多企业继续营业的启动资金都仰赖于被冻结的银行账户中的资金，所以一旦进入重整程序，解除保全的工作都是管理人要首先处理的工作，否则将直接影响重整工作的顺利推进。实践中，很多法院要经过反复多轮沟通才能配合解除保全，甚至出现部分案件受理法院的执行部门都不予配合、还出现了破产案件受理法院的执行部门在重整期间划扣债务人企业银行存款的极端案例。所以，没有强有力的执行措施，不赋予案件受理法院更有力、更主动的权力，第十九条的落实依然成本高昂。未来一段时间，协调法院执行第十九条的工作依然会耗时费力，且效果依然不佳。
另一方面，就法院系统外部而言，在《会议纪要九》出台之前，因为《企业破产法》第十九条规定的不清楚，适用范围存在争议，案件受理法院和管理人还能勉强与行政机关扯一扯，此规定一出，明确行政机关不属于《企业破产法》第十九条的适用单位，如此一来，争议倒是没有了，但是彻底将法院与管理人跟行政机构扯一扯的门也给关上了，扯不了，那就只能是协商、协调，效果就可想而知了。举个例子，税务部门申报了滞纳金债权，管理人本应该认定为普通债权，但税务机关一定要让管理人认定为税款债权，否则就不解除保全措施，管理人和法院估计只能挠头，还能咋办。
所以，虽然最高院用心良苦，但笔者个人认为，在适用效果上可能并不会有所改善，甚至会适得其反，开了历史倒车，无论是法院还是破产业务的从业者都要有心理准备，管理人在第十九条的适用上要和法院、行政机关打持久战。
[1]北京市金杜律师事务所上海分所律师。本文文责自负，与作者所在单位无关，不代表作者所在单位的观点。
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