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深圳市中级人民法院课题组|世界银行《关于有效破产与债权人/债务人制度的准则》

作者: 时间:2020-02-13 阅读次数:271 次 来自:深圳破产法庭公众号

内容摘要
  • 鉴于有效的破产法律制度和债权人/债务人保护体系对于建设良好投资环境、促进商业繁荣发展的重要作用,汲取亚洲金融危机的经验教训,世界银行集团自1999年起研究制定《关于有效破产与债权人/债务人制度的准则》(以下简称《准则》),并适时更新。2015年修订后的最新《准则》包括三部分,一是简介,详述世界银行制定《准则》的初衷和拟订进程,强调《准则》定位是为各国提供适用广泛、因地制宜、综合性的制度评估工具;二是概要,择取信贷环境、风险管理、庭外重组、破产制度以及提升良好投资环境重要因素等指标,详述法律制度对商业运作的影响,是为《准则》制定的逻辑和理论基础;三是准则,又分为四版块:A版块为促进以合理费用广泛获取信贷的商事法律体系构建原则,具体涉及在动产担保、不动产担保、无担保情形下的债权人/债务人权利;B版块为构筑征信体系为主的风险管理制度和庭外重组法律框架的核心要素和政策选择;C版块为商事破产法律制度的架构,包括跨境破产制度;D版块为保障前述体系实施的司法体系和监管架构。

关键词:有效破产 债权人 债务人 权利体系 营商环境


译者导言

    2018年11月4日,世界银行集团发布了《2019营商环境报告》,我国营商环境列全球第46位,成为营商环境改善最显著的十个经济体之一。值得注意的是,我国办理破产指标排名则从2018年第56位下滑至今年第61位,从侧面反映出破产法律体系构建与破产审判实践仍有大力探索、充分改善的空间。

    2001年世界银行集团正式出台了《关于有效破产与债权人/债务人制度的准则》,并于2015年底根据多年实践对准则进行了修订完善。该准则凝聚了破产法律制度设计的国际最佳实践,旨在形成一套国际公认标准。近年来,世界银行一直将该准则用于评估各成员国的破产和债权人债务人保护制度,并为各国改进相关制度设计提供帮助,已成为各会员国评估、改善破产制度的基准性文件。

    该准则对于正确理解世界银行《营商环境报告》中“办理破产”指标的设计理念和制度要求具有重要意义。经世界银行正式许可,深圳中院将该准则译成中文,供各方研究探讨,以期集聚众智,进一步完善我国破产与债权人/债务人保护制度,助力我国营造国际一流法治营商环境。

  

一、简介

    有效的债权人/债务人权利保护和破产体系是金融系统稳定性的重要组成部分。因此,世界银行集团一直致力于会同合作组织共同制定关于破产和债权人/债务人权利保护的相关准则。《关于有效的破产与债权人/债务人制度的准则》(下称《准则》)凝聚了制度设计方面的国际最佳实践,重视因地制宜的综合性解决方案,以及制订方案过程中的政策选择。

    2001年,作为国际社会对90年代后期新兴市场金融危机的警醒和回应,世界银行初步制定了本准则。当时,并没有国际公认的基准或标准来评估国家内部债权人/债务人权利和破产体系的有效性。1999年,世界银行牵头成立了各合作组织组成的特设委员会,在国际知名专家参与的世界银行任务单元和工作组的协助下开展工作。[1]在一系列的五大地区性会议上,来自75个国家/地区的官员和专家先后参与了对本准则的审议,将其草案公布在世界银行官方网站上,向公众征求意见。2001年,世界银行董事会批准了准则应用在国际货币基金组织(IMF)和世界银行联合开展的“关于遵守标准和守则的报告”项目(ROSC项目),并根据实践检验和需要适时更新。

    2001年至2004年,世界银行运用准则评估了24个参与了ROSC项目和金融领域评估规划项目(FSAP项目)的国家/地区的制度。这一评估对世界银行的发展、运作和协助成员国发挥了重要作用。世界银行在评估中积累了丰富的经验,并测试了准则的充足性,即是否能作为一项灵活的基准广泛地适应各个国家/地区的制度。在经验总结的过程中,世界银行在国家和国际不同层面咨询了利益相关方,包括政府官员、社会团体、商业和金融部门、投资者、专业团体及其他相关方等。

    2003年,世界银行召开全球破产风险管理论坛(FIRM论坛),讨论在项目评估中运用准则的经验和教训。论坛召集了来自31个国家/地区的200多名专家,共同研究准则应用的经验和如何进一步的完善。2003年至2004年,世界银行在全球法官论坛上召开了三次工作组会议,约70个国家/地区的法官参与协助世界银行审议破产机构框架的原则,并就加强关于商事执行和破产程序的司法实践提出了更详细的建议。全球其他地区性论坛也在准则涉及的重点领域提供了经验分享和意见反馈,包括2002年至2004年的亚洲破产改革论坛(FAIR)(经济开发与合作组织主办,世界银行和亚洲开发银行协办)和2004年世界银行组织的拉丁美洲破产问题论坛(FILA)。

    在建设破产法框架和债权人/债务人保护制度领域,世界银行一直与联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)破产法和财产担保权益工作组合作,密切联络该委员会的工作人员和专家,以确保世界银行准则与UNCITRAL的《破产法立法指南》保持一致。受益于与国际破产监管协会(IAIR)的持续合作,世界银行得以深入调查IAIR成员国的破产监管实践,同时就强化破产规制能力和破产制度架构提供建议。同样,通过与国际破产协会(INSOL)开展合作,世界银行获得了董事和管理者责任、庭外重组等领域的反馈和意见。基于运用本准则的经验和广泛密集的咨询,本准则已分别在2005年、2011年和2015年进行了全面复核和更新。本准则中修订的内容不仅受益于广泛的咨询,更得益于世界银行在评估和运用中获得的实践经验。

    本准则旨在为各个国家/地区提供用途广泛的评估工具,以便于评估、改进其商事法律体系的核心内容。商事法律体系对建设良好投资环境、促进商业发展和经济增长有着决定性作用。高效、可靠、透明的债权人/债务人制度和破产体系,对企业生产性资源的再分配、投资者信心的维系和前瞻性的企业重组都至关重要。在经济危机中这些制度也发挥着关键作用,使一个国家/地区以及利益相关方能在系统层面快速应对和解决企业的财务困境。

    国家体系依靠一系列的结构、制度、社会和人文基础来维持现代市场经济的运作。尽管地域的相似性创造了共同的习俗和法律传统,但这些变量在不同国家/地区有不同的组合。本准则具有充足的灵活性,不但为各个国家/地区的体系提供了制度基准,同时也包含了若干重要的主张。第一,行之有效的制度,能够回应国家的需求和问题。因此,该制度必须植根于该国家/地区广阔的文化、经济、法律和社会背景。第二,透明度、可追责性和可预测性是良好信用关系的基石。多样化的资本和信贷是现代商业的命脉。投资和信贷可获得性取决于潜在风险和现实风险。获取准确信用风险信息的渠道不畅,以及债务实现、债务追偿和重组法律机制的不可预测,都会阻碍良性的信贷投放竞争。第三,法律和机制必须在市场配置资源的各个商业、企业、金融和社会系统内综合运用激励和抑制措施。这需要运用综合手段推进改革,以及在重塑债权人/债务人制度和破产体系时考虑广泛的法律和政策影响。

    本准则注重因地制宜的综合性解决方案,以及方案制订过程中的政策选择。本准则凝聚了破产体系与债权人/债务人制度设计方面的国际最佳实践。在参照最佳实践改进各个国家/地区现状时,需要准确理解体系运作背后的市场环境。这在发展中国家尤其明显,它们面临的普遍挑战是社会保护机制的不力或者不明晰,金融机构和资本市场的薄弱,公司治理水平的低下和商业缺乏竞争力,法律、机构和监管的低效和孱弱,以及市场能力和资源的短缺等。这些障碍导致各发展中国家难以采用各项体系来适应其需求并紧跟全球趋势和最佳实践。在国家层面运用准则,既受到国内政策选择以及适用的法律、机构和监管的比较优势(或劣势)的影响,同样也受到市场能力和资源的影响。

    本准则强调了信贷成本和信贷流动(包括担保信贷)之间的关系,承认和执行信贷协议的法律及机构的作用(A部分)。本准则还概括了以下要点:风险管理和庭外重组法律架构的相关核心要素和政策选择(B部分)、正式商事破产法律架构(C部分),以及如何通过健全的机制和监管架构保障体系的实施(D部分)。

    在公司破产制度和债权人权利保护之外,本准则有更广泛的适用空间。可信赖和可预测的法律机制能使金融机构更准确地预测债务回收和执行的成本,决定其通过有效信用风险管理解决或清理不良贷款的能力。如果不良资产或其他因素危及银行的生存能力,或者经济状况恶化导致系统性危机,债权人/债务人制度和破产体系对一个国家/地区和利益相关方的迅速响应能力至关重要。这些情况下引发的系列问题可能需要采取补充性改进措施来进行危机处置。

    本准则充分考虑了运用的灵活性,并不为各个国家/地区提供具体方案。本准则涵盖了已被广泛认可和接受的国际良好实践。随着市场发展和全球范围内竞争加剧,各个国家/地区必须改进准则,以最大化自身优势来促进商业繁荣,完善能营造强有力投资环境的法律体系来吸引投资。

    商业全球化程度日益增长,经营失败甚至破产亦已产生国际影响,这也说明现代实践适应商业国际化的重要性。正如法律、商业和贸易本质上都处于不断演变之中,本准则也同样如此。我们将根据重大变化和发展持续修订本准则。

   

二、实施概要

    以下是对本准则中重要因素的概述。

   

信贷环境

    兼容的信用和执行体系。规范的信用体系必须得到高效、透明和可靠的债务追偿机制的支持,包括查找、出售不动产和动产,出售或获得无形资产(如债务人对第三人的债权)。一个高效的、债务主张的执行机制对信用体系的良好运转非常关键,特别是无担保债权。实现及时清偿的最简单、最有效的手段是赋予债权人控制和出售债务人财产来偿债的能力,这远比破产程序的威慑有效。破产程序往往有举证要求和可预期的程序拖宕,所以除极少数情形外,将破产作为清偿手段无法构成对债务人的实质威胁。

    虽然大量的债权以无担保的形式存在,需要有效的强制执行制度予以保障,但对于发展中国家而言,有效的担保权利制度尤为重要。尽管在发达国家/地区,债务市场和股票市场均能提供各种融资途径和形式,但担保债权也发挥重要作用。某些情况下,股票市场能够提供更低价和更有吸引力的融资。但发展中国家能提供的选择较少,股票市场不如债务市场成熟,因此大多数融资为债务融资。在选择更少和风险更高的市场,债权人一般要求债务人提供担保以降低不良贷款和破产的风险。

    担保体系。现代信用经济的基石之一是市场主体获得和自由转让财产所有权的能力,以及为获得更优惠信贷而向债权人授予担保权益的能力。在运行良好的市场经济中,担保交易起着非常重要的作用。法律对担保债权的保障降低了贷款人的坏账风险,增加资金的流动性,有助于实现低成本融资。法律框架中担保权利相互冲突和不清晰,往往是信贷成本高企甚至无法获得信贷的主要原因,这种情形在发展中国家尤为显著。

    担保借贷的法律框架应当突出各种财产担保权设立、承认和实现的基础特征及要素,财产类型包括动产和不动产、有形财产和无形财产(存货、应收账款、收益、将来财产),以及全球范围内的占有性权利和非占有性权利。法律应当规范债务人对债权人现在或将来的任一或全部义务,以及不同主体之间的债务责任。此外,法律应当针对不同类型的财产,设置有效的公示和登记规则,明确规定同一财产上权利或主张冲突时的优先规则。为了保证担保权利和对第三人告知的效力,公示登记应当收费合理,便于利益相关方知晓。可信赖且费用合理的登记系统对最佳担保贷款条件有关键作用。当多个产权登记并存时,应最大限度地整合登记系统,以保障所有符合担保交易法律规定的公示记录均易于检索。

    强制执行体系。除需要良好的破产体系外,现代信用经济体系还需要一个可预测、透明和费用合理的强制执行制度,以高效地实现有担保和无担保债权。体系的设计必须以协调运作为目的。商业是商事关系的集合体,由企业和广泛的债权人、相关利益主体通过明示或者默示合同协议所确立。虽然,随着更多定价和风险控制技术的发展,商业交易日趋复杂,但统御商业关系的基本权利和权利实现的程序变化并不大。这些权利的存在使得商业主体可以依赖合同协议,增强其投资、贷款和贸易的信心。相反,合同权利执行力的不确定性将推高信贷成本以弥补违约风险,在严重的情况下会导致信贷的紧缩。

  

风险管理和庭外重组体系

    征信系统。现代信用经济体系需要有效途径以获得完整、准确、可靠的借款人还款记录信息。信息获取的过程应当在法律环境中进行,该法律环境为有效的征信系统的创建和运营设定框架。应当明确规定征信系统中信息授权使用的情形,尤其是个人信息。

    对征信系统收集和传播何种信息类型的法律管制,常常用作推进公共政策的手段,包括反歧视法。应当通过以下方式解决对隐私权保护的担忧:公示这类征信系统的存在,系统信息何时会被用于不利决定,以及赋予信息主体获取存储信息的有效途径、异议能力和要求修正不准确不完整信息的能力。

    应当建立有效的执行和监管机制,为征信系统运作中的争端提供高效、经济、透明和可预见的解决途径。同时可设定适当的惩戒,但应以勉励遵守为目的,不能过于严格而阻碍系统的运作。

    庭外重组。公司庭外重组需要大环境的支持,鼓励重组参与方恢复企业财务生存能力。庭外重组通常在“法律的影子”下进行,因此一个有利重组的环境应当包括以下几个方面:1.明确的法律及诉讼程序,要求披露或者获得及时准确的困境企业财务信息;2.鼓励对有生存能力的困境企业进行贷款、投资或者资本重组;3.支持广义的重组活动,包括债务减记、债务展期、债务重组以及债转股;4.为重组提供优惠或者中性的税收待遇。

    一个国家/地区的金融部门(可能要借力央行或财政部的帮助)应该推动建立庭外重组程序,用来处理导致银行和其他金融机构产生重大风险敞口的公司财务困难案件,特别是在破产成为系统化危机的市场中。在有充足的债权人救济和破产法的情形下,庭外程序更可能获得支持。

   

破产法律体系

    商事破产。尽管路径各异,但有效的破产体系有若干目标和宗旨,并应追求:

    1.与国家/地区更广泛的法律和商事体系相融合;2.最大化公司资产的价值和债权人的债权清偿;3.为丧失生存能力的企业、清算能给债权人创造更高回报的企业提供有效清算,为有生存能力的企业提供破产重整;4.谨慎平衡破产清算与重整,支持在程序之间简易转换;5.保障类似地位的债权人获得同等待遇,不论国内外债权人;6.保障及时、高效、公正的破产解决方案;7.防止破产体系的滥用;8.避免个别债权人寻求快速裁判过早分割债务人财产;9.提供透明且统一适用的程序,包括清晰的风险分配规则以及信息收集和传达的激励机制;10.在可预测的既定程序中,确认已知债权人权利并尊重各种主张的优先权;11.建立承认外国破产程序的跨境破产法律框架。

    对于不具备生存能力的企业,法律主要目标是推进快速高效的清算以最大限度地实现债权人的权益回收。清算中可以保留和出售公司业务,因业务可独立于法律实体存在。另一方面,当企业具备生存能力,即存在再生的机会,保留其资产用于再生经营比在清算中出售更有价值。拯救业务可以保留工作岗位,提高企业持续经营的价值给债权人更大的回报,还可能给企业所有者创造收益,国家/地区也能从重生的企业获得更多益处。必须通过庭内程序和庭外程序推动对业务的拯救。

    企业再生应当:1.允许快捷、简便的程序接入;2.保护所有相关参与方;3.保障商业计划的谈判;4.允许多数债权人通过的方案和行动计划约束所有其他债权人,同时为少数意见债权人提供保护;5.支持破产监管机制以防程序滥用。在活跃的市场中,现代企业拯救程序通常能满足广泛的商业预期。尽管破产法律不应受限于固定模式,但现代破产体系通常需要依靠制度设计来实现上述目标。

   

实施:机构和监管框架

    强有力的机构和监管对有效破产体系至关重要。破产机构的框架包含三大要素:一是专门负责破产程序的机构,二是处理案件和决定的运行机制,三是保障机构独立完整的制度——破产体系的独立完整性是其成功的关键。一系列的基本原则会对破产机构的制度的设计和维护,包括监管破产程序的职权方产生影响。

  

提升良好投资环境的重要因素

    透明度、可追责性和公司治理。国家/地区应当确立信息透明度与公司治理的最低标准,以增进沟通和合作。建立涵盖财务报表、运营数据、详细的现金流等公司基本信息的披露要求,利于合理风险评估的开展。会计与审计标准应与国际最佳实践兼容,以利于债权人评估信贷风险、监测债务人财务健康程度。此外,有必要建立可预期、可信赖的法律框架和司法程序,实施改革、平等对待所有主体,以及阻止不合规行为。公司法律规范应就借款方股东的行为做出指引。公司董事会应当权责明晰、恪尽职守、独立于公司管理团队,遵循公司治理的最佳实践。法律实施要确保中立性、一致性。债权人/债务人权利和破产体系与上述制度体系相互作用,且受之影响。只有在相关制度、特别是商事法律体系符合最佳实践的情况下,债权人/债务人权利和破产体系才能发挥最佳效用。

    透明度与公司治理。透明度和良好的公司治理是发达的借贷体系和公司制度的基石。透明度体现为:其他相关方可以收集和及时获取信息。这一实践和“企业公民”的良好行为,有助于营造信息沟通顺畅的商业环境,增进各方合作。就对外部因素引起的市场波动敏感程度更高的新兴市场而言,透明度和公司治理尤为重要。如缺乏透明度,借贷定价有较大可能无法反映潜在交易风险,进而导致高利率和其他费用。无论是境内或跨境交易,以及投资的任何阶段(贷款审批、贷款存续期管理、特别是当借款人财务状况较差而贷款人寻求退出时),透明度和强有力的公司治理都不能缺席。贷款人需要对投资保有信心,而无论公司在重组中还是重整计划实施时,这种信心只能来自对公司状况的持续监控。

    从借款人角度分析,市场参与方、金融工具和公司环境复杂性的变化体现了金融市场的持续发展。除传统商业银行外,当今的债权人(包括外国债权人)可能是出租人、投资银行、对冲基金、机构投资者(如保险公司或养老基金)、不良债务投资者、财政或资本市场产品的提供者。此外,利率、货币和信贷衍生产品等成熟金融工具的应用更加广泛。尽管这些工具旨在降低风险,但在市场波动时期,其却可能使借款人的风险上升,从而增加在净额结算风险暴露和监测交割风险暴露方面的复杂性。复杂的金融结构和融资技术使得借款人在借款初期就能利用杠杆效应,但借款人对外在因素(如发展中国家的利率)的敏感度也可能被杠杆放大,从而转化为更大的整体风险。

    从贷款人的角度分析,当公司明显遭遇财务困难并濒临破产时,债权人首要目标是尽可能最大化借款人的资产价值以获得最大限度的债权实现。无论通过公司重组、再生,还是清算,贷款人对于债务退出计划的支持都取决于信息流的质量。为了重组公司的资产负债,贷款人必须谨慎决定下列举措的可行性:延长贷款的最后期限,延长分期还款的时间表,推迟支付利息,再融资,或者债转股,以及鼓励债务人单独或者同时出售非核心资产、关闭亏损业务。公司参考估值应当得到确定,以评估业务出售、剥离或出售控股股权的可行性。在持续经营和破产清算两种情形之下的公司价值均应当予以计算,以确定最有利于回收投资的方法。无论是为了补充流动性还是削减债务,资产处置计划需要对有负担和无负担资产进行估值来支持,还需要考虑资产所在位置、获取的便利性和成本。所有这些努力和价值最大化取决于透明度并因透明度提升而强化。

    透明度的提升有利于增强作出决策时的信心,从而鼓励庭外重组的选择使用。相较于直接通过法律程序清算,庭外重组更受青睐,因为其经常带给贷款人更高回报,又能避免司法程序的成本、复杂性和不确定性。在很多发展中国家,全面风险评估所需的可靠数据很难获得。事实上,因成本过于高昂,符合发达国家数量和质量标准的信息不可能在发展中国家获得。发展中国家仍然应当努力提升透明度。

    可预期性。没有定义明确、可预期的风险分配规则以及成文法适用的不一致,会抑制新兴市场的投资。不止如此,在系统性危机中,投资者还经常主张高额的、不确定的风险溢价,以致市场难以平衡供需。

    尽管可期待回报远超已知风险,一些投资者仍然完全拒绝投资新兴市场。理性贷款人会要求风险溢价以补偿新兴市场在投资、管理、回收利益方面存在的系统不确定性。当支撑投资的基础因素恶化,债权人就更可能会依赖风险分配规则——风险分配规则设立的最低标准大多用于减少市场恶化中的不确定性,但并不能在正常市场中增加收益(特别是对固定收益投资者)。在已发生或预测将发生系统性危机时,贷款人倾向于全力降低风险,届时风险溢价就会飞涨。此时,无力预判下行风险会严重破坏市场。该效应将触发国内其他风险,以致贷款人不愿向财务健康的借款人提供贷款。

    新兴市场的贷款人要求风险溢价的补偿是出于一系列程序上的不确定性。第一,当地规则和强制执行的信息不对称。前者普遍认为后者可以操纵程序,经常通过欺诈和偏袒获利。第二,公司治理的缺位或无效,使贷款人担忧资本被转移、担保权益被破坏甚至毁弃。第三,破产法之外的法律对合同权利的认可程度不可预期,这使国外债权人陷入误以为已获取权利却无法实现的尴尬境地。第四,债权人权利司法执行的时间和成本投入不成比例。当执行程序的结果难以预期,债权人自然不会也没有义务提高回报。最后,相对于不确定性,贷款人可能更偏好对投资者不友好、却能保持一致适用的程序,因为在该程序框架下贷款人可以通过调整借贷成本管控风险。

    此外,新兴市场看起来尤其容易受到资本流流向和流量快速变化的影响。资金撤出可以压倒支撑价值的基础性因素,正如在1998年亚洲金融危机中,债权人争先恐后地甩卖资产,以保存价值、降低杠杆。随着二级市场流动性消失和杠杆被平仓,市场价值在自我强化的螺旋中进一步下跌。在发达国家,往往有一批债权人愿意对不良资产进行投机性投资,也就为市场价值设置了底价。理论上新兴市场中也存在这类投机投资者。但现实中,专业的不良资产投资者稀缺,往往既没有足够资金也没有驱动力去补足被更多普通投资人撤走的资金。

    非专业不良资产债权人往往也无力引导资本转向、补足投资逆差,部分原因是新兴市场的学习曲线太过陡峭,短期内需掌握的全新知识过多,也是因为风险分配规则具有不确定性。结果就是如果卖家不被强制清算的话,他们希望的市场价格不会为任何买家接受,进而导致市场失灵。如果风险分配规则更加明确,新兴市场的专业和非专业投资者在市场下行时都敢于注入更多资本。同时,卖家也更容易对价格满意,而非自认是亏本离场。

    相对于发达国家/地区,发展中国家的典型特征是其法律、机构和监管保障较弱,不能使国内外的贷款人充分相信他们可以监测投资、实现债权人权益,特别是债务清收。一般说来,借款人的运营、财务和投资活动对债权人并不透明。合同法、破产法和公司治理规范的实体规定和实际适用都存在实质上的不确定性。债权人认为他们对于强制执行和债务清收的法律程序缺乏充分的信息和控制。透明度和确定性的缺失会削弱外国债权人的信心,蚕食他们加大投入的意愿。

    如果缺乏充分而可预期的法律规范和程序,债权人只在追逐本不必要的高风险溢价时,才会加大投资。一旦遭遇市场危机,他们则可能全部撤资。所以如果国家/地区的债权人/债务人权利和破产体系的厘清和使用能一以贯之并充分披露,该国家/地区必将实质受益。

   

三、准则

  

A.债权/债务人权利保护

    A1要素

    现代信用经济应当通过完整、综合且协调/和谐的商事法律体系,通过最宽广的信贷产品(包括有财产担保和无财产担保的信贷产品),促进以合理费用广泛获得信贷支持。该商事法律体系应促进:

    多种可信赖且可负担的途径,以保护信贷并最小化不履行和违约的风险;

    信贷工具的透明度和公平对待债权人及债务人权利的机制,包括对自然人在消费债务和资产[2]方面的适当保护;

    程序可信赖,以使贷款人和投资者能够更有效地评估、管理和解决违约风险,并迅速应对企业借款人的财务困境;

    可负担、透明且合理可预期的机制,通过单个行为(如强制执行和执行)或概括行为和程序(如破产程序),保障无担保和有担保债权的实现;

    政策稳定,以规范信贷取得、财产权利、信贷保护、信贷风险管理和债务回收,以及通过程序和实体协调的法律法规来推动破产等。

    A2不动产担保

    信用经济的支柱之一,是市场主体能够获得和自由转让土地所有权和土地使用权,并出于以更经济合理的价格获得信贷的目的,向债权人授予担保权利(如抵押权、土地负担和不转移财产所有权的抵押权)。良好的不动产担保制度包含以下基本特征:

    清晰确立的规则和程序,用于通过合同约定或法律实施授予各种不动产担保权利;

    与债务人对债权人(现在或将来的)任一或全部债务,以及不同主体之间的债务相关的担保权利;

    明确的所有权和优先权规则,用以规范同一资产的冲突主张或权利的分级,尽可能消除或减少担保权之上的优先权;各种告知方式(包括登记制度),从而以最低成本向债权人、买方和公众充分告知担保权利的存在。

    A3动产担保

    在利用动产作为信贷保护的方式来降低信贷成本方面,信用经济应广泛支持各种现代形式的信贷交易和结构。

    成熟的担保交易体系应使当事人可授予动产担保的权利,其基本特征包括:

    清晰确立的规则,针对动产担保权的设立、可执行性和有效性,用于对抗第三人;

    清晰的规则,针对担保协议和因法律实施(如有)而产生的担保权;

    允许各种形式的动产担保权,无论是有形或无形,如设备、存货、运输中的商品、附属装置、应收账款、银行账户、有价证券、知识产权、农产品、大宗商品,及其收益、孳息和任何其他形式的变动;无论是现有、事后或未来取得的资产,包括待生产或待取得的产品;无论资产位于何处;无论作为特定财产担保、种类物担保或担保人的全部动产担保;也无论是占有性或非占有性权利;

    与债务人对债权人现在或将来、任一或全部义务相关的担保权利,以及不同主体之间的担保权利;

    各种告知方式(特别是登记制度),从而以最低成本向债权人、买受人和公众充分公示担保权益的存在;

    明确的优先权规则,用以规范同一资产上的冲突主张或权利的分级,尽可能消除或减少担保权之上的优先权;

    关于(并购)融资担保的特殊规则,依据适用于担保权利的一般规则,或依据承认卖方在所有权保留买卖中和出租人在融资租赁中所有者权益;包括充分公示此类权利的告知方式。

    A4不动产的所有权和担保权登记

    应当建立高效、透明、合理经济的登记制度,用以记录担保人的不动产所有权和担保权。

    登记制度应涵盖土地所有权、土地使用权、不动产贷款按揭或抵押、不涉产权变动的土地抵押和土地负担,以及土地的永久附着物。土地登记可依据司法管辖地、行政区域或不动产所在地来确定;理想状态下,还应提供综合性电子检索功能。

    不动产上设立的不同种类的按揭、抵押、土地负担均应进行登记以对抗第三人。

    登记体系的备案和检索应简易便捷、收费合理、有安全保障。

    A5动产担保权登记

    对于担保人的动产是否存在担保权利,应提供有效、透明且价格合理的告知方式,而登记在大多数情况下强烈推荐的首选方法,仅存在少数例外。登记体系的备案和检索应简易便捷、收费合理、有安全保障。

    设立担保权利之前或之后均可进行告知登记。

    完整填写告知登记表格要求的内容后,即视为登记完成。

    登记系统应记录和整合所有担保权利的告知,并支持按照担保人的姓名和(某些情形下)财产编号进行检索。

    理想状态下,登记系统应实现集约化和电子化。

    对某些高移动性的资产(如飞机、船舶等),应当设立特别登记制度。

    知识产权担保权利可在一般担保权利登记处登记,也可在特别的知识产权登记处登记。

    亦可设立针对有价证券及其权利的特殊登记处。

    在必要时,特别登记应与动产担保权利的一般登记相配合。

    A6无担保债务的强制执行

    良好运作的信贷体系,应具备适当的机制和程序,以提供有效、透明和可信赖的方式,通过司法或非司法纠纷解决程序来保护债权人的权利。一国的司法体系应尽可能为债务追收和执行[3]提供简易程序。

    执行款项应根据适用实体法确立的优先规则进行分配。

    A7不动产担保权利的强制执行

    执行制度应为不动产担保权利的强制执行设置行之有效、收费合理、透明可靠(包括司法和非司法程序)的方式。

    强制执行程序应保障担保财产上担保权利的及时变现,以确保符合商事惯例的债务回收。

    执行款项应根据适用实体法确立的优先规则进行分配。

    A8动产担保权利的强制执行

    执行制度应为动产担保权的强制执行设置高效、经济、透明可靠(包括司法和非司法程序)的方式。

    强制执行程序应保障债权人恢复有产权负担财产的占有,要求取得担保物以实现全部或者部分担保债权,及时完成有负担财产的价值变现。这些权利的实现应符合公序良俗和商事惯例。

    执行款项应根据适用实体法确立的优先规则进行分配。

  

B.风险管理和公司重组

    B1征信体系

    现代信用经济要求能够获取借款人完整、准确、可靠的还款记录信息。征信系统的主要功能应当解决以下问题:

    B1.1法律框架。理想的法律环境应当为有效征信系统的建立和运作提供(法律)框架,而非制造障碍。诽谤类法律有可能会形成对如实报告信用信息的潜在限制。虽然信用记录的准确性意义重大,但应给予征信系统充足的法律保障,以鼓励该系统积极行动,又不至丧失维持高度准确性的内在动力。

    B1.2运作。应清晰界定征信系统记录(尤其是个人记录)的使用权限。应当采取措施保障征信系统的信息安全。应当采取激励措施保持数据库的完整。法律制度应制定激励机制,以收集并维护覆盖一国大部分人口的广泛信用信息。

    B1.3公共政策。对征信系统收集和传播何种信息类型的法律管制,常常用作推进公共政策的手段,也可能用来阻止特定类型的社会歧视,比如基于种族、性别、出生国、婚姻状况、政治倾向,或者工会会员身份的歧视。法律可以基于公共政策考虑,要求征信公司不得提供超过一定期限(如五年或者七年)的不良记录。

    B1.4隐私。应告知信息主体该征信系统的存在,并允许查询自己的记录。尤其当使用信用记录作出不利决定时,应通知相关信息主体。信息主体应能够对缺乏准确性和完整性的记录提出异议。此外,还应建立调查此类异议并纠正错误的相关机制。

    B1.5实施/监督。建立征信系统的益处包括允许监管机构评估一家机构的风险敞口,从而使得该机构有动机和工具进行自行评估。实施机制应当提供有效、低廉、透明和可预测的途径,以解决征信系统运作的相关纠纷。司法和非司法途径都应予以考虑。为保障征信系统相关法律得到遵守,对违反者的制裁应足够严厉,但也不应过分严厉以致扼杀系统运作。

    B2公司濒临破产期间的董事义务

    规范公司濒临破产期间的董事义务的法律在倡导合理承担风险、鼓励业务重组的同时,也应该促进负责任的公司行为。法律应当针对违反董事义务的行为提供适当救济,该救济可在破产程序开始后得到强制执行。[4]

    B2.1董事义务。法律应该明确规定,董事知道或者应当知道企业破产临近或者不可避免的,应该充分考虑债权人和其他利益相关方的利益,采取合理的措施以避免破产,或在破产不可避免时最小化资不抵债的程度。

    B2.2承担上述义务的人。法律应当详细列明承担上述义务的人,包括任何正式任命的董事和其他任何实际控制并履行董事职责的人。[5]

    B2.3责任和救济。债权人因董事违反义务而遭受损失或损害的,法律应该规定该董事应承担的责任,除非其有合理的抗辩理由(包括已为避免破产或最小化资不抵债的程度采取了合理措施)。责任的范围以债权人因董事违反义务而遭受的损失或损害为限。法律应该明确规定,当董事违反义务而被法院认定应承担责任时,救济措施包括要求该董事按法院判定的损害范围全额赔偿破产财产。破产代表人应该有以自己的名义提起违反义务诉讼的主体资格。[6]

    B2.4诉讼资金来源。法律应该规定起诉董事的费用从公司的管理成本中支付。

    B3赋能的立法框架

    企业庭外重组应该得到有力的环境支持,该环境鼓励重组参与方达成旨在恢复企业财务活力的合意安排。支持债务和企业重组的有力环境包括满足以下条件的法律和程序:

    B3.1要求对困境企业的财务信息进行披露,或确保有效的获取渠道;财务信息应具备时效性、可靠性和准确性;

    B3.2鼓励向仍有财务活力的困境企业贷款、投资,或者进行资本重构;

    B3.3灵活地容许广泛的重组活动,包括资产出售、债务折价出售、债务减记(冲销)、还款展期、债务和企业重组,以及债务转换安排(债务置换和债转股等);

    B3.4对于实现债务重组发生的必要亏损或债务冲销,应基于被交易资产的实际市场价值提供有利或者中性的税收优惠;

    B3.5解决可能影响企业重组的监管障碍;以及

    B3.6给予债权人可信赖的追索途径,包括A部分述及的强制执行,和C部分述及的清算和/或重整程序。

    B4庭外重组程序

    B4.1如果支持债权人和债务人使用自愿谈判、调解或者非正式纠纷解决等非正式工具,庭外重组程序将会取得更好效果。尽管建立及时处理债权人间分歧的可信赖机制相当重要,但金融监管者应该发挥与其监管职责相一致的促进作用,而不是积极参与债权人之间分歧的解决。

    B4.2如果庭外重组需取得法庭重整程序的认可,则法庭内程序应能迅速处理庭外已达成的协议。

    B4.3当出现系统性危机或企业破产达到系统性强度时,为了满足该特殊需求和状况下鼓励重组的需要,庭外重组规则和程序有可能需要采用临时的、框架性补强措施。这类临时措施应当仅适用于危机发生和解决期间,且不得损害常规程序和机制。

    B5重组和风险管理实践的监管

    B5.1一国金融行业(或在中央银行、财政部或银行业协会的非正式背书和协助下)应促进发展相关行为准则,在银行和其他金融机构出现重大风险敞口的案件中,指引各方通过自愿、合意程序处理企业财务困难。对于企业破产达到系统性强度的市场,发展此类准则尤为重要。

    B5.2此外,良好的风险管理实践应当得到金融监管者的鼓励,并以能促进有效内控措施和程序的规范作为支持,以实现高效迅捷地回收和处置不良贷款和不良资产。

   

C破产的法律框架

    C1主要目的和政策

    虽然不同国家/地区的路径各异,但有效的破产制度应当致力于下列目标:

    与本国家/地区更广泛的法律和商事体系相融合;最大化公司的资产价值和债权人债权清偿;

    为丧失生存能力的企业、清算能给债权人创造更高回报的企业提供有效清算,为有生存能力的企业提供破产重整;

    谨慎平衡破产清算程序与重整程序,支持在程序之间的简易转换;

    保障类似地位的债权人获得同等待遇,不论国内外债权人;

    保障及时、高效和公正的破产解决方案;防止破产制度的滥用;

    防止个别债权人寻求快速裁判,以过早分割债务人资产;

    提供透明并统一适用的程序,包括清晰的风险分配规则以及信息收集和传达的激励机制;

    在可预测的既定程序中,确认已知债权人权利,并尊重各种主张的优先权;

    建立承认外国破产程序的跨境破产法律框架。

    C2正当程序:通知和信息

    为有效保护利害关系人在程序中的权利,此类利害关系人需拥有陈述权、接收影响其权利的事项的适当通知,并获得与保护其权利或权益及有效解决纠纷有关的信息。为实现这些目标,破产制度应当:

    C2.1当破产程序中发生影响利益相关人权利的事项时,及时、恰当地告知受影响方。在破产程序中,应当有上诉审查机制及时、高效和公正地处理争议。一般原则是上诉不中止破产程序,尽管在特定案件中法院可能有权中止程序。

    C2.2要求债务人必须充分、详细地披露与其经营和财务状况有关的信息,以利于法院、债权人和受影响方合理评估重组的前景。破产制度应当允许对重组信息的独立评估和分析。应当规定有权对知晓债务人财务和经营状况的董事、高管和其他相关人员进行质询,也可能强制要求他们向法院、破产代表人和债权人委员会提供信息。

    C2.3允许留用公司专业人员,以调查、评估和深化重大决策所必需的信息。专业人员应当正直、公正和独立地开展工作。

    C3适格主体

    破产程序应适用于所有企业或公司实体,包括国有企业。[7]例外情况应当是有限且经过清晰界定的,并应通过单独的法律或破产法中的特别条款进行处理。

    C4适用性及便捷性

    C4.1启动破产应当高效经济。债务人和债权人均应有权申请启动破产程序。

    C4.2破产的启动标准和破产原因应在法律中明确界定。只要负债和资产基于公平市场价值进行评估,启动破产程序的首选条件是债务人无法清偿到期债务,虽然可能存在某些情形下,资不抵债也可以直接定义为债务人的负债超过其资产价值。[8]

    C4.3债务人只要能提供证据证明其符合基本标准(资不抵债或财务困难),即可启动破产程序。

    C4.4如果是由债权人申请启动破产程序,债务人有权及时获知并获得抗辩的机会,而法院也应及时决定启动破产案件或者驳回债权人的申请。

    C5破产启动后的临时措施及影响

    C5.1一旦提交了申请,在法院作出裁决之前,为了保护债务人财产以及利害关系人的利益,可根据需要采取临时性救济或者措施,但须以适当方式通知受影响方。

    C5.2破产程序启动后应禁止未经授权处置债务人的财产,并中止债权人对债务人或其财产的权利实现或救济措施。禁令救济(冻结)应尽可能广泛,涵盖债务人使用、占有或拥有的资产权益。

    C5.3在清算程序中,应当中止担保债权人的权利行使,以利于在清算中出售整体业务或生产单元,从而提高财产受偿率,或利于重整程序中,保证对重整有用的担保物的完整性。中止程序应该设置有限制的指定期间,合理平衡债权人保护和破产程序目标。当担保债权人有清晰充分的证据相信破产程序的目标或担保债权人就抵押物的权益均不能实现时,可向法院申请对中止程序的救济。中止执行一般规则的例外情形应受到限制并清晰确立。

    破产治理

    C6管理

    C6.1在清算程序中,破产代表人应接管公司,并有权为债权人利益管理破产财产。破产财产的控制权应立即移交破产代表人。在债权人申请破产的案件中,如条件允许,应当任命一个职权有限的临时管理人监管公司业务,以确保债权人利益得到保护。

    C6.2重整程序中(公司管理)通常有三种优先方式:

    重整程序的控制权全部委托予独立的破产代表人;

    或公司治理职责仍由原管理层保留;

    或引入公正独立的破产代表人或者监督人来监督管理层工作。

    在第二和第三种情形下,当管理层被证实能力欠缺、疏忽大意或有涉嫌欺诈和其他不当行为时,管理权限应全部移交破产代表人。

    C7债权人和债权人委员会

    C7.1债权人在破产程序中的角色、权利以及管理职能应予以明确界定。为了确保公平正义,应通过适当方式使债权人有效监督和参与破产程序,以保障债权人利益,其中设立债权人委员会是优先选择,特别是当债权人众多时。

    C7.2设立债权人委员会时,法律应当明确规定委员会的职责和功能,委员会的组成规则、法定人数、投票方式以及会议规则等。对个案中的非常规事项,应当咨询委员会意见;对于程序中的决定性事项,债权人委员会应当有发言权。债权人委员会有权要求债务人提供必要的有关信息。委员会应成为债权人处理、传递信息的渠道,以及组织债权人进行重大决策的枢纽。在重整程序中,债权人应当有权参与破产代表人的选择。

    C8资产的收集、保存、管理和处置

    C8.1破产财产应当包括债务人的全部财产,包括有产权负担的财产和在破产程序开始之后取得的财产。法律应当严格限制并清晰界定排除在破产财产范围外的财产。

    C8.2在破产程序启动之后,应允许法院或者破产代表人采取积极有效的措施保存和保护破产财产和债务人的商业运营。破产财产的管理体制应当灵活、透明,能够使财产处置高效并按照能合理取得的最大化价值进行。必要时,在保证这些担保权益能就财产处置后的款项优先受偿的前提下,法律应当允许破产财产自由交易并且不受其上附着的担保权益、抵押权或者其他负担的限制。

    C8.3第三人的财产在破产程序中由破产代表人和/或债务人占有和使用的,其所有者权益应当得到保护。

    C9.稳定和维持商业运营

    C9.1应当容许商业运营正常开展。不属于债务人正常商业运营范围内的交易应当受法院监督。

    C9.2为满足债务人持续经营的需求,在适当监管下正常开展的经营活动应当能够获得商业上妥适的融资,包括在特殊情形下设定融资款优先偿付的条款。

    C10合同责任的处理[9]

    C10.1为实现破产程序的目标,该体系应当允许以双方尚未全面履行义务的合同履行方式进行干预。这类干预可能包括继续履行、拒绝履行和合同转让。

    C10.2为获得有履行价值的合同利益,破产代表人应当可以选择继续履行和承担合同义务。

    除特殊情形外,合同中关于约定该合同因申请破产或者破产程序的启动而终止的条款应不具执行力。

    C10.3当合同履行成为破产财产的净负担时,破产代表人应当有权拒绝履行或者解除合同,并承担因不履行而产生的不利后果。

    C10.4在破产程序中,合同处理一般规则的例外应限于少数界定清晰的情形,并且仅限于实现必要的商业、公共和社会利益,例如:

    在不违反无效交易规则的前提下,允许行使抵销权;

    对于法律规定类型的金融合同中明确规定了终止、净额结算和平仓条款的,如不当延误会因合同相对方或者交易类型冲击金融市场稳定时,则应当支持履行上述约定(但应当给予一定的宽限期)。[10]

    在法律不要求必须接受另一方履行的情况下,禁止继续履行或转让不可替代和具有人身性质的服务合同;以及

    建立有关雇佣合同和劳资集体协商合同的特殊规则。

    C11可撤销交易

    C11.1破产程序开始后债务人进行的交易,如不符合其日常商业经营或不能作为已批准破产管理一部分的,应当被认定为无效(取消),但允许少数例外情况,以保护不知情的相对方。

    C11.2在破产申请或者破产程序开始以前的特定交易应当无效(可撤销),包括在企业资不抵债时发生或者致使企业资不抵债的欺诈或优先转让/偏颇清偿。

    C11.3可撤销期间(该期间内的偿付推定为偏颇并可被撤销)应设为合理的较短时间,以保护普通债权人正常的商业和信贷关系免遭干扰。但若存在资产赠与或者向债务人密切相关人转让的情形,该期间可以延长。

    债权申报和决定程序

    C12利益相关方的权利和优先权

    C12.1为保护债权人的合法期待、鼓励增加商事关系的可预测性,依据商法和相关法律在破产程序启动前已经确立的债权人权利及主张的优先次序,在破产程序中应当得到支持。只有在促进必要正当的其他政策,如支持破产重整或者最大化破产财产价值的政策时,才能允许偏离此一般性原则。

    债权优先权规则应当有利于债权人有效管理债权,并符合以下原则:

    C12.2担保债权人对其担保物的优先权应当得到支持。除非经过该债权人同意,其担保权益不应当劣后于破产程序中准予的其他优先权。对此类担保债权人的清偿应当尽快完成。

    C12.3在享有担保物权的债权人就其担保物优先受偿、破产管理的成本和费用得到支付后,除非有足够正当的理由给予某类特殊债权主张以优先权,否则剩余可分配资产应当按照“同权等比”原则向剩余的普通无担保债权人偿付。[11]一般说来,公共利益不能优先于私人利益。享有优先顺位的权利种类应尽可能少。

    C12.4员工是企业的重要组成部分,应当全面考虑平衡劳动者权益和其他债权人的权利。

    C12.5在清算时,不允许股权权益或者企业主在全体债权人足额受偿前参与财产分配。重整中也应当适用这一规则,只有在极少数法律谨慎规定的情况下,可以容许股东根据公平原则保留企业股份。

    C13债权确认程序

    通知和允许债权人进行债权申报的程序应当经济、高效和及时。必须有一套严格的审核体系来确保债权主张的有效性并处理相关争议,因解决债权争议主张而造成的延迟不应当推迟破产进程。

    C14破产重整

    C14.1破产重整程序应:

    支持快速、便捷地启动程序;

    确保重整程序的管理及时、高效,为所有重整参与方提供充分保障;

    建立鼓励公平协商重整方案的制度框架,并规定重整方案的批准应当取得适当多数的债权人的同意。

    现代破产重整制度应体现以下主要特点和原则:

    C14.2重整方案的提出和讨论。在促进公平和防止商业滥用的基本要求下,重整方案的制定策略应当灵活多样。

    C14.3重整方案的表决和通过。就表决而言,不同组别的债权人可以享有与债权主张数额相匹配的投票权。掌握内幕消息的人士的债权主张和投票权应当受到特殊的详细审查,对其待遇应确保公平。重整方案通过应基于清晰的标准,确保公平对待相似的债权人,承认债权优先权,并取得大多数债权人同意。同时还应当确保反对重整方案的(少数)债权人或债权人组别的受偿不少于他们在公司清算情形下的所得。如果重整方案需要法院的批准,法院原则上应尊重大多数债权人支持的方案。在规定时间内或延长期限后重整方案仍无法通过,一般可以作为债务人转入清算程序的法定事由。

    C14.4重整方案实施与修订。重整方案的有效实施应受到独立监督。为了债权人的利益,应允许重整方案以债权人表决的形式修订。若债务人执行重整方案失败或者丧失执行能力,则应成为终止重整计划和清算破产财产的法定事由。

    C14.5债务免除与拘束力。破产制度应明确规定重整方案对债务豁免、取消和变更的法律拘束力。债权人会议多数表决通过的重整方案的效力应拘束所有债权人,包括持反对意见的少数债权人。

    C14.6重整方案撤销与终止。如果重整方案的批准过程中存在欺诈,则该方案应经重新制订或直接无效。在完成和终结重整方案后,应当规定重整程序的快速退出方式,以利于重整企业尽快恢复正常状态的商业运营和管理。

    C15跨国因素

    破产程序可能涉及国际因素,一国的法律制度应就管辖权、外国判决的承认、与外国法院的合作、法律适用冲突规则等确立清晰的规定。高效的跨境破产制度一般应具备以下关键因素:

    清晰快速的外国破产程序承认机制;

    在承认外国破产程序基础上准予救济措施;

    外国破产代表人出庭及与其他相关主管机关沟通;

    法院与外国破产代表人就跨国破产程序开展合作;

    外国与本国债权人的无差别待遇。

    C16本国集团公司破产

    C16.1程序协调。一国的破产制度应明确规定,在破产程序涉及两个或两个以上集团公司成员企业时,相关破产程序的管理可出于程序目的进行协调。程序协调的范围和程度应由法院确定。

    C16.2重整中的新融资债务。一国的破产制度应允许处于破产程序中的集团公司成员企业向同样处于破产程序中的集团其他成员企业提供或者协助融资及给予其他金融支持。法律应明确此类重整中的新融资债权受偿的优先性。

    C16.3实质合并。破产法律制度应尊重集团公司成员企业的独立法人身份。实质合并的情形应被限定为:

    集团公司成员企业的资产负债高度混同,区分其资产和负债将产生不合理的费用和延误;或者集团公司成员企业参与或卷入商业欺诈或缺乏合法商业目的的活动。

    管辖法院在裁定实质合并时,应有权排除特定的债权主张或资产。在实质合并情形下,一国的破产法律制度应针对担保交易、债权优先次序、债权人会议和可撤销行为制定详细的处理方式。法律制度应明确实质合并的裁定作出后,被合并公司的资产负债将按属于单一破产实体处理,被合并公司相互之间的债权债务归于消灭,对被合并公司的所有债权主张按照对单一破产实体的债权处理。

    C16.4可撤销交易。[12]一国的破产法律制度应授权法院根据具体交易的情形,衡量决定是否撤销集团公司成员企业之间,以及成员企业与其他关联人之间的交易。

    C16.5破产代表人。一国的破产法律制度应允许两个或两个以上集团公司成员企业任命同一个或相同的破产代表人,并规定利益冲突的解决规则。当不同成员企业任命了不同的破产代表人时,破产制度应允许代表人开展直接对话和实现最大限度的合作。

    C16.6重整方案。在涉及同一集团公司两个及以上成员企业的破产程序中,一国的破产法律制度应允许相关企业就重整方案相互协调,也应允许破产程序外的成员企业自愿参与破产成员企业的重整方案。

    C17跨国集团公司破产[13]

    C17.1诉诸法院和程序承认。在涉及跨国集团公司破产的案件中,法律应保证外国破产代表人和债权人可以诉诸法庭,并在必要时申请承认外国破产程序。

    C17.2与相关法院的协作。一国的破产法律制度应允许本国法院直接或通过当地破产代表人与外国法院或外国代表人进行最大限度的合作,也应允许本国法院与外国法院或者外国破产代表人直接沟通,或向后者要求信息和协助。

    C17.3与破产代表人的协作。为协调(不同法域内的)破产程序,一国的破产法律制度应允许获任命的破产代表人就管理跨国集团公司某一成员企业的破产事项,与外国法院和外国破产代表人直接沟通并最大限度地开展合作。

    C17.4任命破产代表人。一国破产法律制度应规定,在特定情形下,同一集团公司地处不同国家的成员企业可以任命同一个或者相同的破产代表人,同时也应规定解决此类案件中利益冲突的措施。

    C17.5跨境破产协议。一国的破产法律制度应允许破产代表人和其他利益相关方就同一集团公司地处不同国家的成员企业的破产事宜达成跨境协议,以协调推进破产程序。法律亦应授权本国法院批准或实施此类跨境协议。

  

D法院职能

    D1法院的职能

    D1.1独立性、公正性和有效性。国家制度应当确保司法独立。司法裁决应当公正。法院运行应当具备充分的能力和效力。

    D1.2法院在破产程序中的地位。破产程序应由独立的法院进行监督和公正处理,如现实允许,应指派具备专业破产知识的法官审理。在破产程序中履行司法职能的非司法机构,应遵守与司法机构相同的原则和标准。

    D1.3破产法院的司法管辖权。应当清晰界定法院对破产程序及程序中相关争议的管辖权。

    D1.4破产程序中的法院裁决。立法上,法院应具有充分的监管控制能力,以高效裁决,同时避免不恰当地承担债务人管理层或破产代表人的公司治理或经营管理职责。

    D1.5法院在商事执行程序中的地位。一般法院机构应当包括执行部门,在破产程序外有效执行担保债权人和无担保债权人的权利。如果可能,执行部门应配备商事业务专家。或者,应组建具备商事专长的行政执行机构。

    D2司法人员的选拔、资格、培训和绩效

    D2.1司法人员的选拔和任命。应当设定全面、客观的法官选拔和任命标准。

    D2.2司法培训。应当向法官提供司法教育和培训。

    D2.3司法绩效。应设立保障司法能力和司法效率的程序,并将其作为评估法院效率和改进司法管理的基础。

    D3法院组织

    法院组织作为有效、透明的国家体制的一部分,应该公平、及时、客观地对待所有的利益相关方(包括律师、破产代表人、债务人、债权人、公众和媒体)。法院结构应内含确定和公认的司法权等级,明确的任务和责任分配,以及法庭的有序运作和案件管理。

    D4透明度和可追责性

    破产和债权人权利体系应建立在透明度和可追责性基础之上。相关规则应保障法院记录、法庭听证、债务人状况和财务数据,以及其他公开信息便于获取。

    D5司法裁判的决策和裁定的执行

    D5.1司法裁判的决策。在条件允许的情况下,法院在决策过程中应当鼓励当事人协商解决,否则应该及时裁决,以通过法律适用的一致性来强化破产制度的可预测性。

    D5.2裁定的强制执行。法院必须有明确的权力和有效的方法执行判决。

    D5.3建立破产法理论体系。法院(特别是高等级法院)应通过持续公布重要和新颖的判决,发展破产法理论体系。判决可通过传统和电子方式(如可行)公布。

    D6司法体系的完整性

    D6.1法院体系的完整性。法律体系应保证法官的任期保障和充足薪酬、司法官员的个人安全和法院建筑物的安全。法院的运作和决定应基于严格的规则、规范,以避免腐败和不正当影响力。

    D6.2.利益冲突和偏见。法院必须排除利益冲突、偏见以及司法伦理、客观和中立的缺失。

    D6.3完整性和参与方。参与法院程序的主体必须遵守任何旨在避免欺诈、其他非法行为、滥用破产和债权人权利法律制度行为的规则和法院命令。另外,必须赋予法院适当权力,以强制执行其做出的命令,处置在法院程序中当事人或其他出庭人的任何欠妥或非法行为。

    D7监管或监督机构的地位

    负责监管或者监督破产代表人的机构应:

    独立于单一(利益相关方)的代表人;

    设立符合立法要求与公众对于公正、中立、透明和可追责性期待的标准;

    拥有适当的权力和资源,以有效地发挥功能、履行职责。

    D8破产代表人的职权和完整性

    法律制度要确保:

    针对破产代表人的标准应客观、规定清晰,并为公众知晓;

    破产代表人有能力完成他们被指派的工作、行使被赋予的权力;

    破产代表人履职要诚信、中立、独立;

    破产代表行使公司管理权力的,要承担与董事会董事和高管同一标准的责任;

    涉及能力不足、疏失、诈欺或其他不当行为者,应被撤职。[14]

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