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王欣新:预重整制度的立法根据、性质与现实问题

作者: 时间:2020-10-13 阅读次数:164 次 来自:中国清算网

王欣新教授在第二届“破产法治·天府论坛

——预重整制度专题研讨会”上的主旨演讲

预重整制度的立法根据、性质与现实问题

各位嘉宾,大家上午好!很高兴参加本次“破产法治?天府论坛”。今天,我想就理论和实践都需要深入探索和研究的预重整制度,与各位同仁们进行坦诚交流、讨论。

预重整在我国是一个新制度。所谓预重整,是指在庭外重组和破产重整两种制度的基础之上,融合创新产生的一种新型的企业挽救辅助性模式。联合国国际贸易法委员会制定的《破产法立法指南》将预重整称为简易重整程序,即为使受到影响的债权人在重整程序启动之前自愿重组谈判中商定的计划发生效力而启动的程序。称其为简易重整程序是因为,自愿重组谈判成功后,可以省略重整原有的部分程序,使重整更快速、简便、低成本地进行。预重整的实施时间先于包括重整程序在内的破产程序;预重整的实施内容是为使法庭内重整程序简化且便利地进行而做的重要准备工作。预重整具有辅助性质,是因为预重整发挥法律效力要依赖于重整程序启动后法院对预重整程序和成果——重整计划草案的审查和批准。从重整程序的角度看,预重整具备重整前期预备工作的性质,预重整的成果须通过重整程序得以体现。

关于预重整对困境企业的挽救阶段问题。由于预重整在庭外重组和破产重整两种制度基础之上融合产生,它对困境企业的挽救分为两个阶段。第一阶段,预重整规则之下进行的庭外重组阶段。第二阶段,预重整完成后进入庭内重整程序的转换阶段。若预重整工作完成,企业的债务和经营困境得到解决,则无需进入正式重整程序,此时预重整程序定性为纯粹的庭外重组;只有预重整转入到正式重整程序后,之前在预重整规则之下的庭外重组才具有预重整性质。

关于预重整的立法根据问题。根据联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》,预重整程序的立法根据是:第一,自愿重组谈判是挽救困境企业的成本较低、效益良好和行之有效的手段。贷款人、其他机构债权人以及其他非机构债权人的参与,对重组至关重要,但该自愿重组谈判并不涉及所有类型的债权人。第二,鼓励采取非正式谈判。第三,根据破产法制定具有下列作用的程序:1.可在受影响的多数债权人同意商定计划的情况下,维护自愿重组谈判形成的良好结果。2.可尽量减少时间的拖延和费用的支出,并确保在自愿重组谈判中商定的计划不落空。3.可对不接受商定计划的少数成员,包括受影响甚至受不利影响的债权人和股东具有约束力。4.实体要求与破产法规定的重整程序相同,包括保障措施也基本相同,但缩短时间期限。5.在采取适当保障措施的前提下,其他法律中可能妨碍或限制适用预重整程序从而延误诉诸破产法的各种规定的占比要适中,以使预重整的适用在一定程度上具有优先性。

关于预重整的性质问题。2018年3月4日,最高人民法院印发了《全国法院破产审判工作会议纪要》,其中第22条规定,要探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接。该规定指出,在企业进入重整程序之前,可以先由债权人、债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判拟定重组方案。重整程序启动后,可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准。2019年11月8日,最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号,简称《九民纪要》),其中第115条强调了庭外重组协议效力在重整程序中的延伸,指出继续完善庭外重组与庭内重整的衔接机制,降低制度性成本,提高破产制度效率。人民法院受理重整申请前,债务人和部分债权人已经达成的有关协议与重整程序中制作的重整计划草案内容一致的,有关债权人对该协议的同意视为对该重整计划草案表决的同意。但需注意,以上行为发生在破产程序启动前,破产程序启动后不再有所谓预重整。但如果重整计划草案对协议内容进行了修改,并对有关债权人产生不利影响或者与有关债权人重大利益相关的,受影响的债权人有权按照企业破产法的规定,对重整计划草案重新进行表决。以上两条规定的关键是:预重整的性质是在利害关系人的庭外重组、庭外商业谈判的基础上与庭内重整制度的衔接。其一,预重整是庭外程序,不能与庭内程序混同,不可变相地把重整程序中的制度、效力前置到庭外当事人的自愿谈判当中。其二,预重整是庭外重组与庭内重整的衔接,而不是混同。为什么预重整有助于破产法的市场化实施?因为预重整贯彻庭外重组的当事人自愿协商原则,只能使用市场化的手段而不能使用强制化的手段,但同时预重整又需遵守法律化的规则。其三,预重整是各方利害关系人在自愿的基础上,自行进行的商业谈判,不受其他权力机关干预。

预重整作为庭外重组的特别形式,其与庭内重整的关系是时间上的前后衔接而不是实质上的功能互镶。破产程序启动后债务人进入庭内重整程序便不能再进行预重整。无论是重整程序、和解程序、清算程序,破产法定程序启动后,预重整的可能性即告消失。对法庭内程序中除非有法定理由和依据,否则不可撤销或终止,再转而适用预重整程序。

预重整作为庭外当事人自行重组的程序,不能按照庭内重整程序的制度构架设计,如在预重整制度中设定管理人和法院的职权,尤其在正式的司法程序才能适用的各项措施,如中止执行、解除查封、停止计息、停止对担保物的执行等措施,不能提前适用到预重整程序中。这种做法不仅没有法律依据,且和预重整的庭外重组基本属性不相符合。

预重整在第一阶段活动的本质是当事人主导的庭外重组,它和其他非预重整的庭外重组有什么区别?为什么只有在预重整规则下的庭外重组所形成的重整计划草案可以延伸到重整程序中继续适用?原因在于预重整不是单纯的、任意性的庭外重组,而是在预重整规则指导之下的庭外重组。我国目前的立法中,没有就预重整效力能否延伸至后续正式破产程序作出明确规定,如债权人会议的召开、表决等能否简化等,所以,在我国,即使预重整成功转入正式重整程序,形式上仍然要进行完整的重整程序。即使如此,预重整仍可以节约重整计划草案制定以及各方当事人协商的时间成本,从而达到节省重整程序成本的效果。

预重整必须是有法律规则的庭外重组。仅从这一特点分析,预重整虽不是司法程序,但在某种意义上也具有一定的司法性质,只不过这种司法性的效果具有间接性和后置性。间接性是指,司法效力不是体现为法院直接介入和主导预重整程序,而是通过法院制定严格的预重整规则指导当事人自行进行预重整活动。后置性是指,通常情况下,法官不介入预重整中的批准、禁止、同意事项,而是制定规则,当事人若不按照规则进行,重整程序启动后法院不承认预重整效力,所有的程序需要重新进行。

当然,预重整的失败并不代表重整的失败,企业如符合条件仍可以通过正式重整程序获得新生。所以,庭外重组、预重整和正式重整都是挽救困境债务人的重要程序,具有各自的重要意义。不同的程序适用于不同的情况,不能盲目抬高预重整的地位而忽视其他程序的适用。要求所有的庭外重组都按照预重整的规则进行并不适宜,因为有时候当事人通过庭外重组就可以实现重组挽救效果。预重整只是在单纯的庭外重组和严格的庭内重整之外,另行提供了新型有效的解决途径,对我国的司法实践具有重要的效用。要将预重整制度建设好、实施好,关键点在于正确理解预重整制度的基本属性。

很多国家都对预重整制度作出了相应规定,因国情有异以致预重整的具体运行方式不尽相同,但各国对预重整的基本属性、基本原则和关键特征已经形成共识,否则不会被学者们、法官们归类到预重整的类别模式之中。较为典型的预重整模式是债务人在向法院提出重整申请之前,遵循预重整规则,在保障破产法对各方利害关系人权益的公平处置的基础之上,通过公正的程序和充分的信息披露,与债权人等利害关系人充分自行协商,拟定重整计划草案,并在利害关系人规制下,各方利害关系人实质性投票通过该计划草案。如果没有得到实质性的同意投票,也可直接进入正式重整程序。预重整完成后,由债务人向法院提出重整申请,同时一并提交在预重整中所制定的重整计划草案,请求法院予以审查批准。法院通过举办听证会或以庭审的方式,按照相应的规则进行审查,并决定是否批准。适用这种预重整模式的国家,通常可省略在重整程序中制定重整计划草案、召开利害关系人会议的表决等程序,且预重整中利害关系人投票同意的法律效力可延伸到重整程序中继续有效,进而简化重整程序,加快案件办理速度,提高债权人的清偿率和重整的成功率。

根据《破产法立法指南》的规定,预重整与正式重整、纯粹的庭外重组相比具有不同的特点。有些特点具有形式上的差异,有些具有实体性的差异,对我国的预重整建设具有以下几点意义:

第一,预重整不要求所有的利害关系人参与,权益不受不利影响的利害关系人可不参与。《<破产法>司法解释(三)》明确指出,利益不受不利影响的债权人没有表决权,该原则也贯彻到预重整之中。在我国司法实践中,通常重整计划均明确规定职工债权、税收债权、社保债权的债权人在重整程序中要得到百分百的清偿,如果企业欲进行重整却连以上债权都无法清偿,则该企业就不具有重整价值。所以以上债权在重整程序中不受不利影响是既定且默认的,在正式重整程序和预重整程序中,以上类型债权人同样不参加表决。有的国家还存在由商业交易所形成的合同交易债权,如供应商因销售、采购所产生的债权。而纳入预重整债权范围的主要是金融债权,以及银行贷款、企业发行的债券等运用类似的金融工具所产生的债权。这些债权在企业债权中占大多数,对重整和预重整具有关键意义。这些国家通常不将在企业经营中产生的贸易性债权纳入预重整的调整范围内。企业要维持正常生产经营必然要与各类主体发生交易,预重整中不继续这些交易也无法维持经营。同时这与该国的预重整程序、重整程序启动的及时性,债务人、债权人对预重整和重整程序的重视有关。我国的困境企业进入预重整或者重整程序时机往往过晚,已经失去经营控制与维持能力,使贸易型债权人在重整程序中也受到不利影响,为此这些债权人也将被纳入预重整的调整范围。

第二,预重整转入重整程序时,已经达成的重整计划约束力仅限于受重整计划影响的债权人等利害关系人。原则上只限于受到不利影响的债权人,但为解决债务人财产安全和营业使用问题,在必要情况下也可将效力范围扩展到其他相关债权人。

第三,对债权人等利害关系人应进行全面、充分的信息披露。对信息披露的要求,原则上不低于立法对重整程序信息披露的要求,我国重整程序信息披露最严格的要求规定于《<破产法>司法解释(三)》,要求对单个债权人披露与之相关的所有信息,预重整程序中也要达到相同的披露范围和程度。

第四,对受重整计划不利影响的债权人等利害关系人的执行权、参与权、表决权等程序性权利必须予以充分的保护。

第五,对重整计划表决中持异议的债权人保护不得低于正式重整程序中的保护。从《破产审判工作会议纪要》和破产法的相关规定以及相关司法解释中,可以总结出对重整计划草案表决中持异议的债权人的保护底线。

第六,在对各方利害关系人的实质权利没有不利影响的情况下,尽量简化破产程序。

关于当前预重整实践存在的问题。目前我国对预重整制度未作立法规定,预重整的司法实践基本是在没有具体规则的情况下进行探索。部分地方法院在自行探索中出台了内部的实施规则、实施指引,但往往出现对预重整性质认识的模糊以及不妥的操作模式,乃至制度设置出现偏差。坦诚讲,一些地方法院的预重整规则存在许多不妥之处。比如,有的法院将预重整理解为在法定期间之外、重整程序之外的一种预先审查制度,不考虑预重整在重整计划草案制定方面的效力,只是将预重整作为查明重整申请是否应该受理的审查程序。有的法院因为破产重整期间不足,将预重整演化成了延长法定重整期间的规避工具,这也不妥当。我认为,预重整程序中,当事人若可谈判,快则一个月,慢则一、两年也无妨,基于对当事人自行协商谈判的尊重,法院对预重整的期限设置并无必要,只有在法定程序中才涉及期限设置问题。当然,当事人自行约定谈判期限是没有问题的。有的法院将预重整设置成完全控制在法院手中的程序,违背了预重整的庭外重组、当事人自行商业谈判的基本属性,此种做法也不妥。有的法院将简单的、无规则的、任意性的庭外重组就理解为预重整,甚至要求由法院对这种庭外重组所达成的协议进行审查批准,让其效力延伸到重整程序中。这种做法会对法院产生很大风险,等于法院以自身信用对当事人任意协商结果予以担保确认。有的法院将预重整和正式重整混同,按照重整程序的全套内容设置预重整程序,甚至要求预重整具备正式重整的法律效力,包括中止执行、解除保全、中止诉讼、中止担保债权人对担保物的执行、停止计算债权利息等。这种“预重整”和正式重整基本无区别。有的人认为,在法院受理破产清算申请以后,宣告债务人破产之前,或者受理了重整申请后,仍然可以再进行预重整,这也不妥,因为预重整是庭外程序。

要想正确制定和实施预重整制度,关键在于理解预重整的本质属性,预重整是两个会议纪要所明确指出的当事人在法庭外进行的商业谈判。我们不能违背最高人民法院将预重整定性为庭外重组的这一基本原则。由此自然会得出当事人自行协商的过程中不需要法院介入、批准、同意以及指定管理人,包括临时管理人。当然,预重整的进行要有规则指导,法院是规则的制定者、审判者、批准者,负责预重整转入重整程序后审查确定预重整是否规范进行,应否批准。法院的司法权力是后置的。

在预重整中完全依靠当事人的能力、知识水平和技能显然不足以完成重整计划制定等相关事项,所以各国都规定预重整中需有社会辅导中介机构的参与。这种中介机构包括管理人的组成主体,如律师事务所、清算事务所、会计师事务所等社会营利性机构,也包括公益性社团组织。所以在预重整中虽不需要管理人介入,但需要作为辅导机构的中介机构积极介入,努力工作。之所以在预重整中不应使用管理人这一概念,是因为管理人一定是具有法定管理性职权的,而在预重整中辅导机构既不接管或管理债务人财产,也不监督债务人处理财产和经营事务,仅起单纯辅助性的作用,此时使用管理人这一概念就不妥当。而且我国破产法对管理人的职能了明确规定,如果使用管理人概念的同时,把破产法对管理人职能的规定带进预重整,必然会对当事人自行协商造成不利影响。

对于把正式重整程序中的各种强制措施如中止执行等适用到预重整中的问题,有人认为,没有这些措施就无法保证预重整的成功。其实,当一个企业中如果不依赖这些强制措施就无法解决生存和经营问题时,就已经完全丧失了预重整的资格,如果还想获得挽救就应当申请正式重整程序。正式的重整程序提供了具有这些强制性效力的救济渠道,不能既想享受预重整所带来的各种便利,又不想承受进入重整程序后所带来的各种制度、期限约束。

预重整是一个好制度,我们一定要正确认识、适用。在符合最高法院要求的前提下,在符合各国立法对预重整基本属性共识的基础上,设计我国的预重整制度,才能保证预重整真正成为与重整制度相互衔接的重要企业挽救模式。如果不能正确坚持预重整的基本属性,不仅会破坏预重整制度的适用,而且会直接影响重整制度的规范实施。

规范预重整制度的建立与实施,目前主要的障碍和困难有以下几个方面:

第一,在司法实践中没有形成对预重整基本理念的正确认识,没有确定普遍适用的预重整规则。由此导致在司法实践中很多法院制定的预重整规则各不相同,且有失误。实施标准的不统一、不规范,将影响预重整的实际效果,也会影响债权人等利害关系人基本权利的保障,甚至会对重整程序产生不利的干扰和冲击。第二,缺乏预重整制度的基本规则和操作制度,需要最高法院尽早出台相关文件。第三,我国企业普遍适用预重整和重整的时机过晚,使企业可采取的挽救措施和实施措施后的效果受到严重影响,所以需加强债务人的破产意识,包括培养预重整意识,提升债务人主动利用破产制度维护自身权益的积极性。

关于法院在预重整中的职能问题。预重整中,法院的工作包括两项:第一项,规则的制定。一方面是预重整中各方利害关系人进行规范庭外重组时必须遵守的规则。另一方面是企业进入重整程序后法院对预重整的审查规则。其他国家通常只规定第二方面的规则,第一方面的规则则是从法院的审查规则反向推论出来。但在我国仅靠法院建立的审查规则还不够,法院必须制定规则指引当事人的预重整。当事人主观上有希望预重整成功的心态,从而自愿谈判,因此会较为主动地遵守规则。制定预重整规则时,要考虑:如何确定参与预重整的债权人范围;如何界定当事人的利益是否受到影响;如何进行规范的信息披露,使预重整成为一个规范的制度。另外,预重整应当对重整计划草案中各类债权人权益保护的规则、保护的底线、利害关系人会议召开的程序、表决规则等方面作出相应规定,法院还应向当事人解释规则,必要时帮助当事人提供规范的文件范本。法院如果施行以上措施,会使预重整取得更好的效果。第二项,预重整转重整程序时,法院应对预重整工作严格审查。如果把关不严,预重整质量就会降低,这是不可取的。预重整失败,不代表重整失败,如果预重整达成的重整计划草案没有实质性的问题,经修改后可在正式重整程序启动后继续沿用,重整计划草案在正式的重整程序中仍然可能获得成功,对于当事人而言,损失的只是因不遵守规则而带来的时间成本,法律并不因为预重整的失败就排除重整成功的可能性。

应该说,今天在这里做这个演讲,我心里也有点忐忑,因为我的观点可能和大多数法院已经出台的预重整规则不相同。我声明,我是希望和大家进行坦诚交流,我的意见不求赞同,只求理解,我只是给大家提供一个思路。我相信,在我们的研讨会上,大家能够想出更多、更好的方法来帮助预重整制度的规范建立与实施。

祝我们的研讨会顺利、成功!

谢谢!

 

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