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陆晓燕 | “府院联动”的建构与边界——围绕后疫情时代市场化破产中的政府定位展开

作者: 时间:2020-10-15 阅读次数:233 次 来自:中国清算网

“府院联动”的建构与边界

——围绕后疫情时代市场化破产中的政府定位展开

 无锡中院金融庭庭长 陆晓燕

摘要:市场化的企业再生(退出)通道和资源重置(流动)机制,是后疫情时代的一大需求,由此加速了破产“市场化”的进程。其间系由司法与行政共同架构对破产规则的实施机制,引出市场化破产中的政府定位及其带来的“府院联动”的建构与边界问题。市场化破产中的政府定位是“行政配套”,然而存在着失位或越位的现实困惑,“府院联动”应运而生。解析理论构造,“行政配套”的必要性决定了“府院联动”的建构,而“行政配套” 的适度性又决定了“府院联动”的边界。由此设计路径,为实现“行政配套”的法治化,“府院联动”应为常态化机制;为实现“行政配套”的职能化,“府院联动”应包括从服务维度的协调职能、从稳定维度的保障职能、从发展维度的改革职能等多项内容。

关键词:府院联动  市场化破产  行政配套

随着疫情的渐入尾声,行业洗牌也悄然启动。市场化的企业再生(退出)通道和资源重置(流动)机制,成为后疫情时代的一大需求,由此加速了破产“市场化”的进程——指向的是市场机制与破产规则之间的互动,为使市场机制所蕴含的价值规律和竞争法则,真正地发挥“在资源配置中起决定性作用”的功能,必须建立并实施一套具体的完备的破产规则,为市场主体之间围绕企业再生(退出)和资源重置(流动)而展开的一系列经济活动,提供开放的、自由的、公平的、平等的竞争环境和规范的、稳定的、诚信的、可持续发展的竞争秩序。其间由司法与行政共同架构对破产规则的实施机制,司法居于程序引导,担当市场谈判的约束激励和市场决策的裁判监督;行政居于社会配套,在尊重市场决策和司法裁判的基础上,打通衍生处置的“最后一公里”。由此引出本文议题,市场化破产中的政府定位及其带来的“府院联动”的建构与边界问题。

一、问题提出:市场化破产中的政府定位

(一)应然定位:市场化破产中的“行政配套”

自我国破产建制以来,历经了从《企业破产法(试行)》时期“政策性破产”至《企业破产法》时期“市场化破产”的转轨过程,其间政府介入始终是我国破产实践的鲜明特征,仅在政府定位上有所差异:

其一,政策性破产中的政府定位是“行政主导”。《企业破产法(试行)》的本旨是配合国企改革的行政关闭程序,由于当时的社会保障制度和市场就业体系尚未健全,就业、医疗、生育、养老、住房等诸多社会职能均维系于这些国企,就如何解决企业破产可能导致的职工下岗等现实问题尚无配套机制,故《企业破产法(试行)》第4条对国务院作了立法授权“国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新就业,并保障他们重新就业前的基本生活需要,具体办法由国务院规定”,国务院据此在《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》和《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》等文件中,强调了政府对企业破产的组织领导及其相关部门的协调合作。

与此同时,就政策性破产的程序本身,亦给予了充分的行政入口。《企业破产法(试行)》第8条第1款对“债务人企业申请破产”规定为,需“经其上级主管部门同意”;《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》第3条规定将企业兼并破产和职工再就业工作协调小组制订企业破产预案作为进入破产程序的前提。《企业破产法(试行)》第20条第1款对“债务人企业的整顿”规定为,“由其上级主管部门负责主持”;《企业破产法(试行)》第24条第2款对“承担破产管理之清算组成员”规定为,由法院“从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定”。

由上,在政策性破产的体系中,无论是破产工作的全局部署,抑或是具体个案的程序节点,均渗透着浓郁的行政色彩,故谓之“行政主导”。

其二,市场化破产中的政府定位是“行政配套”。《企业破产法》确立了符合市场规律的淘汰企业的退出机制和困境企业的拯救机制,在制度上终结了政策性破产的时代,进入到市场化破产的体系。《企业破产法》第2条规定该项破产程序平等适用于各种所有制类型的企业法人,《企业破产法》第134条规定金融机构也可实施破产;《合伙企业法》第92条、《最高人民法院关于个人独资企业清算是否可以参照适用企业破产法规定的破产清算程序的批复》、《最高人民法院关于对因资不抵债无法继续办学被终止的民办学校如何组织清算问题的批复》又规定,合伙企业、个人独资企业、民办学校亦能参照适用前述破产程序,由此构建出面向市场经济的主体平等的破产法律制度。《企业破产法》第三章确立了以社会中介机构为主体的市场化的管理人制度,管理人在法院的主持和监督下,依法组织破产程序的运行和实体权益的分配,具体承担债务人企业的营业接管注销、财产管理变价、债务审查清理等核心职责,在很大程度上纠正了政策性破产时代的行政导向。

至此,在市场化破产的背景下,政府定位逐渐退居为“行政配套”,仅在司法引导破产程序的过程中,由行政配套解决衍生的社会问题,协调破产程序与外部环境之间隔离、缺失、冲突的生态关系,保障《企业破产法》的市场化实施。

(二)实然困惑:“行政配套”的过或不及

对市场化破产的“行政配套”,必然贯彻了下列主张:一方面,“让法律的归于法律”,行政权力仅作配套,意即放弃政治绩效的立场,尊重破产规则所蕴含的市场规律;另一方面,“政策的还需归入政策”,行政权力存在义务属性,应在充分研究市场规律的基础上,对破产衍生的社会问题建立起行政配套。

然而,行至实践,“行政配套”又往往处于“过”或“不及”的状态,在越位与失位之间此消彼长,并未成为一名合格的“守夜人”:或者过度干预,致使破产程序本身丧失了司法引导下的市场自治功能;或者消极怠政,将破产再生(退出)衍生出的社会问题推诿给法院承担。无论是乱作为,亦或是不作为,均背离了“行政配套”的定位。

一有行政失位对破产受理的掣肘。自《企业破产法》施行以来,尽管从制度层面,破产法的市场化走向已经十分明晰,政策性破产的土壤几乎消失殆尽;然而从实践层面,诸多非市场化因素,“职工安置是否已经完成预案、企业破产是否引发社会矛盾、政府绩效是否受到不良影响”等,依然成为破产受理的法外门槛。除却破产理念、经济体制等因素外,“对企业破产之社会转轨成本的政府负担缺失”〔1〕则是更深层次的原因,政府往往缺乏主动解决破产衍生问题的本位意识,甚至将相关职能曲解为“法院的职责”、“对法院工作的支持”,导致后者产生对诸多矛盾集中至法院的畏惧心理,在很大程度上掣肘了破产案件的依法受理——要么告而不理、要么没有政府批文便不理。〔2〕据此,要摒弃破产受理后将所有社会问题都踢给法院的错误观念,依法确立起对破产运行的“行政配套”及失职追究。

二有清算组管理人过犹不及的难题。在成熟的市场经济国家,诸多破产衍生的社会问题已通过制定法律法规规章予以常态化地解决,无需再借道破产程序;然而我国的配套制度还远未完善,相关法律法规规章仅仅立足于对正常经营的常态企业的调整,对陷入债务困境的非常态企业却缺乏有机衔接和有效融合的保障效应,乃至与破产生态下的诸多关系都存在疏离甚至冲突。〔3〕前述制度供给的不足,迫使破产审判不得不付诸解决衍生社会问题的其他通道——在此过程中,政府清算组一度成为破产运行的重要仰赖,也确实起到过一定程度的积极作用,甚至行至市场化破产的《企业破产法》实施阶段,诸多影响重大的破产案件依然沿袭着指定清算组担任管理人的行为惯性,如最高人民法院于2016年6月15日发布的10起“人民法院关于依法审理破产案件推进供给侧结构性改革典型案例”中,长航凤凰股份有限公司、山东海龙股份有限公司等选任的均是清算组管理人。〔4〕然而,政府清算组担任破产管理事务,政策性强而专业力弱、强制性强而自治力弱,偏重衍生社会问题的解决而罔顾法律适用能力的不足,难免使破产实施中的“行政配套”陷入“过犹不及”。《企业破产法》之所以在以社会中介机构为主体的市场化的管理人制度中保留了清算组担任管理人的例外,不过是在深化经济体制改革的过程中无法一步迈过去的沟坎。随着市场化破产的推进,清算组管理人亦会逐步让位于社会中介机构管理人,以促进市场经济的公平竞争和维护各方主体的利益衡平。

(三)应运而生:“府院联动”的个案措施及常态机制

前文已述,不同于政策性破产系由政府清算组承担破产管理职能;市场化破产将破产管理职能原则上赋予了社会中介机构,大幅削减了行政权力对破产程序的影响,但也导致了政府对破产衍生社会问题的解决失去动力,“一直存在政府部门与司法机关在破产程序中的协调困难问题,长期未能得到有效解决” 〔5〕。为替代清算组管理人解决此项协调困难问题,使政府不再以主体身份参与到破产程序中,但仍作为一种配套保障的力量存在,“府院联动”应运而生。

在市场化破产的初期乃至当下,“府院联动”主要表现为政府与法院之间以个案中的协调小组为载体形成的“一案一议”甚至“一事一议”,如最高人民法院于2016年6月15日发布的10起“人民法院关于依法审理破产案件推进供给侧结构性改革典型案例”,无一不提及“府院联动”贯穿其间的功能。〔6〕前述系“个案性”的“府院联动”措施。此种“量身定制”“零打碎敲”型的“府院联动”,对于政府关注且投入较多的地方支柱企业而言,具备针对性强、成功率高的显著优势;然而对于无涉行政目标的中小型企业而言,又存在挑肥拣瘦、推诿塞责的共性问题。并且,此种“府院联动”的最大症结还在于,其建立和运行在很大程度上受制于人与人之间以及以人为代表的机构与机构之间的协调,尤其仰赖于党委一把手的重视程度,可能出现“人一走茶就凉”“换人就换政策”的现象。前述人治化的“点对点”的个案沟通,其运作架构、协调机理、工作内容与法治化的常态化的联动需求仍存在相当的差距,往往导致对破产衍生社会问题的处理缺乏预判性、确定性、稳定性、长期性、系统性、权威性,甚而存在一定程度的滞后性乃至瓜分“公共利益蛋糕”的自利性倾向,属于过渡措施。从长远看,“府院联动”不应止步于此,在承认现有模式积极作用的同时,也应清楚看到其体制性缺陷,破产程序如何打通“最后一公里”,亟待建立起制度化的“一键式”的系统配套。

至“市场化破产”的后期,部分地区逐渐过渡为政府与法院就联动机制签署一揽子文件的做法,如浙江省并购联合会、浙江省高级人民法院、浙江省经济和信息化委员会于2016年11月4日联合印发《关于成立省级“僵尸企业”处置府院联动机制的通知》,建立了由浙江省高级人民法院、浙江省发展和改革委员会等20个成员单位组成的、全国首个省级“府院联动”平台。〔7〕前述系“常态化”的“府院联动”机制。最高人民法院在2017年8月16日《关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》中提出要“推进府院联动破产工作统一协调机制”〔8〕,最高人民法院周强院长在2017年12月25日全国法院破产审判工作会议中提出要“推动建立更加有力、高效的政府与法院间的协调机制”〔9〕,最高人民法院在2018年3月6日《全国法院破产审判工作会议纪要》之“破产审判的总体要求”中提出要完善“政府与法院协调”〔10〕等四项破产审判工作机制,所指即此。

二、理论构造:“府院联动”的建构与边界

(一)“行政配套”的必要性——“府院联动”的建构

在市场经济的发展过程中,自由主义与国家干预两种思潮呈现出一再转换、此消彼长的态势,无论是市场抑或是国家都不能完美解决所有问题。一方面,优胜劣汰的市场法则构成了资源配置中的决定性力量;另一方面,在市场的自发性背后,不可否认存在着局部的盲目性和一定程度上的滞后性,而产生市场失灵现象。“无形之手”的固有缺陷,决定了“有形之手”有适度介入的必要,需运用两者的均衡,建构良好的市场秩序,达致社会总效用函数的最大化。〔11〕具体到破产实施的维度,前述“有形之手”固然由司法引导,行政配套亦不可缺失,而使破产程序成为一项多方协调、整体推进的系统工程,由此奠定了建构“府院联动”的现实基础。

首先,从破产程序的特征分析。一是就破产再生(退出)的整体功能而言,“破产法是一部社会外部性极强的实践性法律”〔12〕而产生功能泛化的效果,不仅涉及到债务人再生(退出)、债权人公平受偿等自身的制度功能;而且与社会经济环境相联系而衍生出更多外部的社会功能,如早期的助力国企改革,当下的推进供给侧结构性改革、实现“三去一降一补”、化解产能过剩、处置僵尸企业以及推动高质量发展、建设现代化经济体系、防范化解重大风险等经济目标。为此,破产法的实施“必须引入经济法的理念……才能完成现代破产法的历史使命”〔13〕,需要行政权力的适当介入,后者从社会本位角度,调配各项社会资源,处理公共行政事务,维护社会公共秩序,增进社会整体利益。二是就破产再生(退出)的具体事务而言,构成了一项关涉到债务处置与经营管理等多项内容的系统工程,不仅涵括了多元法律关系、复杂主体结构、多重利益纠纷等需要付诸司法裁判的事项;而且在前述法律问题之外衍生出诸多需由行政解决的社会问题,综合了工商、税务、财政、银监、人行、社保、国土、房管、规划、招商、公安、国资、环保、经信等各种错综复杂的行政管理关系,在同一程序中交错参差,需统筹兼顾并协调推进,由此呈现出办案与办事相结合、开庭与开会相结合、裁判与谈判相结合的程序特征。〔14〕“破产的市场化改革导向并不排斥政府保障法律实施的职能”〔15〕,倘要实现破产审判之法律效果与社会效果的统一,便不可避免地要求行政权力的适度嵌入。

其次,从司法与行政的特征分析。在国家权力运行结构中,司法权力是最弱的一项权力,依循法律规则主持利益衡平的判断属性,决定了司法裁判的被动和中立特征——承载能力受限,仅能在司法职能的范围内审理引发破产再生(退出)的债权债务关系,却不具备整合资源动员社会解决破产衍生问题的能力。破产衍生问题需付诸行政权力的社会管理和公共服务职能,后者效率优先的价值取向,决定了公共行政的主动性和扩张性——不一定以争端存在为前提,为了“维护社会的安全秩序和普遍的社会福利与公共服务”〔16〕,可以“采取组织、管制、警示、命令、劝阻、服务、准许、协调等多种行动”〔17〕,运用工商、税务、财政、银监、人行、社保、国土、房管、规划、招商、公安、国资、环保、经信等行政资源,解决破产审判中遇到的企业注销、股权变更、税费减免、基金保障、金融监管、信用修复、职工安置、土地变性、产权过户、规划调整、招商引资、维稳处置、国资管理、环境保护、政策帮扶等行政事务,“在某种程度上,行政权相较于司法权更具有实施便利及配合便利的比较优势,因为行政权的运行总是积极主动地干预人们的社会活动和个人生活,该种权力致力于尽力根据公共利益找出最有利最理想的答案”〔18〕,“政府有能力在破产企业的有限资源之外调动其他各种社会资源,解决人民法院、债权人会议、债权人委员会和破产管理人无法解决的问题”〔19〕,正如当下推进供给侧结构性改革、实现“三去一降一补”、化解产能过剩、处置僵尸企业等经济目标的提出,本身也是一种政府介入,然而对破产再生(退出)的效率提升依然有重要作用。

(二)“行政配套”的适度性——“府院联动”的边界

前文已述,良好的市场秩序应有自由主义与国家干预的均衡,过度的自由主义固然导致市场失灵,过度的国家干预亦会造成政府失灵。国家权力往往存有自利动机,如政绩考核引发的GDP主义、维稳主义等。鉴于行政力量的主动性和扩张性,前述自利动机极有可能发展为行动张力,裹挟着司法职能一同膨胀,形成国家权力对个体权利的吞噬。尤其在经济生活领域,随着经济运行的日益复杂,政府的经济职能也日趋庞大,往往以集体利益(通常冠之为国家利益)为名排斥个体利益,逐渐在多个领域取代市场和私人,使自身成为行使经济职能的获益者。在我国破产实践中,鉴于行政绩效与司法目标之间的差异,政府有时会对破产审判施以过度干预,导致市场力量的空间被挤压,破产法实施的效果被扭曲,“受到损害的不仅是破产法,而且是整个市场健康发展的基础”〔20〕。倘若不对之加以约束,不仅难以成为市场自治的推动者,相反在很大程度上阻隔了市场自治进入公共政策的通道,甚至直接替代了市场自治的角色。

市场化破产意味着对破产程序中的“行政配套”施以合理引导和有效规范:首先,政府职能应限于解决衍生社会问题。行政权力应当尊重司法权力的主导性和终极性,“政府只在必须出现的时候才出现”,仅在破产程序的外部创造良好的法治的社会环境;不得挤压司法权力的作用空间,对于破产再生(退出)中的法律问题,不应过多介入,而使破产程序突破行政权力的瓶颈,真正实现司法引导下的私权自治。〔21〕其次,用于解决衍生社会问题的政府职能应限于社会管理和公共服务的范畴。行政权力应当放手而作减法,放弃父爱式的监管,减少对市场运行的直接干预;反之秉承更为长远的可持续发展的政绩观,立足于引导者、协调者、监督者和服务者的角色,运用市场机制、经济手段、法治方法,发挥对市场主体的行为导向和社会自治的秩序调整,建构起高效便民的市场退出通道。

前述“行政配套”的适度性,逻辑地导向了“府院联动”的边界——严格定位于“依法为实施市场化破产程序创造条件”,不能演化为政府不当干预破产审理的通道而将破产程序推回到政策性破产的老路,尤其应砍掉地方政府对僵尸企业治理施以“预算软约束”〔22〕的越位之手。鉴于僵尸企业破产可能引发债务集中爆发、职工大量失业、经济整体衰退、社会连锁震荡等“瀑布效应”〔23〕,地方政府可能会基于行政管制的利益衡量和路径依赖,有意规避拖延甚至扭曲破坏对僵尸企业的治理意图,进而产生“府院联动”的边界之惑。

关于砍掉地方政府对僵尸企业治理的越位之手,首先应当关注的是“僵尸企业存续中的体制性流失”。就此方面,越位之手往往表现为:一是越位阻碍僵尸企业的破产受理。前文所述解决破产衍生社会问题之行政职能,决定了政府支持对于僵尸治理的必要性;这也为某些地方政府越位干预提供了空间,各地法院纷纷将“获得地方政府认可”作为破产受理之法外门槛,实为迫于现实的无奈之举。然而就“府院联动”的边界而言,对于不具盈利能力并且无法自我修复的僵尸企业,不应介入越位之手强行延续,而应纳入优胜劣汰的破产轨道。二是越位支持僵尸企业的无效重整。此项越位往往因“多兼并重组、少破产清算”等政策呼应而显得“理直气壮”,这其实是对中央政策的一种曲解。王欣新教授指出,这里的“多”与“少”,是针对确有重整价值和挽救希望的企业,优先考虑兼并重组,而非要求兼并重组的数量一定要超过破产清算的数量;倘若排斥破产清算的适用、甚至非市场化地滥用破产重整,那就违背了中央政策的本意,可能使重整制度蜕变为僵尸企业的又一形成渠道,造成新的产能过剩。〔24〕由上,“破产重整企业识别”被列入最高人民法院2018年3月6日《全国法院破产审判工作会议纪要》之“破产审判的总体要求”中亟待完善的四项破产审判工作机制之一。〔25〕目的是因企施策,仅对具备市场价值而尚有再生希望的困境企业提供重整路径、调整企业形态、焕新生产活力;但对不符市场前景而丧失救治可能的失败企业则应打开清算通道、打破企业形态,释放生产要素。然而我国破产实践之行政不当干预依然时有发生,迫使债权人表决同意甚至裹挟司法强裁批准不具备可执行性或过度豁免债务损害债权人利益的重整计划,系将“重整成功”异化为单一的债务清理和低层次的企业保留,而使破产重整沦为了延续僵尸的又一手段。

其次应当关注的是“僵尸企业治理中的交易性流失”。一要尊重对破产资源的市场调配,破产重整中的投资招募和破产清算中的财产转让均应付诸充分、平等、公开的市场竞争,推动破产利益最大化;对于在资源调配中渗入行政意志甚至设计暗箱空间的,如运用专断权力而非市场手段,不当附加破产投资条件、不当限制破产投资人范围,乃至直接指定破产投资人选、直接实施人财物力资源调配等,予以坚决抵制和有效隔绝。二要尊重对破产利益的依法分配,引导职工依循法治路径寻求社会保障和实现市场就业,不强行将劣后于担保债权的职工债权纳入优先受偿而转嫁安置成本。

三、路径设计:“府院联动”的机制与内容

(一)“行政配套”的法治化——“府院联动”的机制

根据前述,破产程序的“最后一公里”,在于制度化的“一键式”的“府院联动”,意即施以规范运行的机制设计。当下,政府与法院签署一揽子文件的“常态化”的“府院联动”机制虽已开始在部分地区试行;然而还往往缺乏系统化、前瞻性的设计,其间各有认识并产生诸多冲突,而陷入慢一拍的“头痛医头、脚痛医脚”,仍存在较大的统一、规范和完善空间。就此,本文提出以下主张:

1、“府院联动”机制的宏观架构

一是“市场化”校正行政职能的定位。顺应市场经济的发展趋势,保障具备“预算硬约束”市场功能的破产法实施;同时警惕“屠龙者反成恶龙”的局面,“有形之手”仅能对“无形之手”无法触及的空白地带如公共利益维护、社会秩序保障等施以调整,反之对可能出现的各种“预算软约束”越位情形则予明确规制,严格堵塞对僵尸企业的输血通道,有效破解对市场功能的越位干预,大力遏制对僵尸治理的寻租创租。

二是“法治化”设计政府参与的内容。建立多层次融合的制度体系,对地方政府介入僵尸治理的边界和程序施以明确规范,“任何形式的调控政策和规制措施都必须具备充分的法治基础”〔26〕;该项多层次融合的制度体系应围绕破产法展开,以国家立法为基本指引,以部门规章为有力支撑,以地方制度为实施细则,架构起符合本地社会经济发展实际、具备操作性和执行力的实施机制,“法律的原则性与行政立法较强的操作性,使得长期以来行政规章对于法律的实施有着重要意义”〔27〕。

2、“府院联动”机制的微观设计

其一应有司法裁判与行政执法之间的职权划分——有解决破产衍生社会问题的专门机构。司法权力应当恪守与行政权力的分离,不再承担破产程序中的行政管理,“分权体制下权力的专性(从主体上而言)、专业性(从内容上而言)、确定性(从范围上而言),使得每一个特定的国家机关在职权范围内处理的问题都有其特定的权限内容与权力边界”〔28〕。由于破产衍生社会问题存在“大杂烩”且彼此牵制融通的“坩锅”现象,美国系将破产行政事务作为中央事权付诸联邦司法部下属破产管理署,在全国下设21个分署;加拿大、俄罗斯、英国、香港等亦有类似设计。〔29〕前述破产行政管理机构的主旨在于保障破产程序中的公共利益,如建立破产信息库、制定破产实操规程和提供立法修改建议、管理和监督破产执业者、管理破产保障基金、担任官方管理人、行使国家债权人职能等;确保法院能够集中精力处理法律问题。由于我国尚无统一的破产行政管理机构,各地的通行做法是,由地方政府主要领导牵头工商、税务、财政、银监、人行、社保、国土、房管、规划、招商、公安、国资、环保、经信等相关部门负责人,组建类似于专项破产处置政府领导小组等临时机构,综合解决破产衍生之社会民生领域的一些难题。值得一提的是,破产实践中有将法院或其相关部门的负责人甚至具体案件的承办人也纳入前述专项破产处置政府领导小组的做法,显然背离了破产行政管理机构系将司法权从繁杂的破产衍生社会问题处理中释放出来的本旨,不宜复制推广;至于破产所涉法律问题与社会问题之协调解决,可付诸下文所述之司法裁判与行政执法的职权联动。

其二应有司法裁判与行政执法之间的职权联动——将司法引导与行政配套相衔接。首先发起司法引导,破产管辖法院在宏观层面就破产审理所需的行政配套向破产行政管理机构提交政策研究;破产合议庭在个案层面就非属于法律范畴的衍生社会问题向破产行政管理机构发起联动需求,以便更好地将相关政策融入到依法处置过程中。其次衔接行政配套,一方面保持谦抑,在破产程序控制权的解释空间里,尊重司法判断作为最终权威,防止行政权力“溢出”或“倾轧”;另一方面积极履责,司法机关就破产程序具体事务向行政部门出具协助执行通知书的,拖延阻挠者应承担法律责任。据此将司法的判断权与行政的管理权各司其职又统筹并进,创造结构稳定、运行良好、效能卓越的联动体系,从而在司法的刚性的、被动的、终局性的裁判与行政的柔性的、主动的、可协调的执法之间建立目标一致、联系紧密、资源共享、功能互补、程序衔接的融合型关系,进而防控伴生社会矛盾、保障社会经济平稳发展,成就和谐社会的题中之义。

(二)“行政配套”的职能化——“府院联动”的内容

1、从服务维度的协调职能

一是协调工商、税务、银监、人行、社保、公安、经信等部门,建立企业运营风险分类监测预警机制。在行政指标信息与司法审执数据之间,建立流畅的信息交换机制并联结网状的数据共享系统,分析研判辖区企业的运营状态、财务状况以及破产可能衍生的社会问题。一方面创建危困企业动态名册,及时确定风险等级,准确发布预警信息,主动防御系统风险;另一方面帮助识别企业差异状况,有的放矢地采取政策帮扶、破产清算或重整和解等措施。二是协调公安、宣传、维稳等部门,建立破产受理前后风险舆情处置机制。三是协调公安等部门,建立涉破产安全保障与刑事追责机制。对相关主体非理性的干扰破坏,施以风险防控、秩序维护、违法制裁等行政乃至刑事手段。四是协调国土、房管、规划、招商等部门,建立涉破产招商引资与配套对接机制。对破产清算中的财产受让和破产重整中的股权投资,辅以土地变性、产权过户、统筹规划、招商引资等,保障破产处置顺利推进。在市场化破产这一优胜劣汰、资源重置、产业优化的司法程序中,政府能够凭籍固有的公共服务职能和独有的资源配置优势,搭建招商平台、提供政策支持、培育市场环境、加快腾笼换鸟、释放要素资源,逐步实现市场出清和企业提档,运用有形之手推动无形之手机能。五是协调社保部门帮助管理人调查职工债权,协调税务等部门恪守国家债权人对破产程序的参与义务。

2、从稳定维度的保障职能

一是对于职工债权人等弱势债权人的保障。关于职工权益的保护,并不局限于法律层面的,对职工债权的依法清偿以及对职工各种程序性权利的依法保障;而且涉及到社会层面的,对国企老职工超额贡献的社会补偿、对职工各种福利设施的社会移交、对职工再就业的社会安置。〔30〕据此,一方面,建立对破产清算造成失业人员的再就业安置体系,包括“人随资产走”的安置方式、再就业或创业的培训、养老保险医疗保险的续缴及其停缴断缴所致滞纳金的豁免。另一方面,建立破产企业职工债权保障基金,保障对破产企业职工工资、社会保险、经济补偿等费用的即时足额兑付,“从表面上看,政府代替企业进行兑付,是替经营不良企业承担了一定责任,但站在更高的行政管理角度……实际上是保障了社会整体利益” 〔31〕。与此同时,还可建立破产企业人权保障基金,用于保障破产企业人身侵权等债务清偿。值得提出的是,当下也有用以垫付或兑付劳动报酬、维护社会稳定、实施弱者救济的单项财政拨款,然而受制于当时当地的财政水平和当人当事的处置思路,存在着极大的临时性、地域性、个体性差异,若要形成永续的、统一的、规范的系统支撑,应当围绕前述保障基金,探索建立常态化的财政支持系统和高效率的基金管理系统。二是对于破产程序运行的保障。一方面,建立对破产执业者的管理机构,即前文所述之破产行政管理机构,既对市场化的破产执业者施以管理(培训、监管等);也提供公益性的破产执业服务,在破产程序中行使国家债权人的职能、担任官方管理人推进债务人财产不足以清偿破产费用的破产程序、推进破产信息平台等基础设施建设等。另一方面,建立破产程序运行费用保障基金,用于保障破产费用、共益债务、管理人报酬等费用兑付,使无产可破企业的破产程序亦能顺利完成。

3、从发展维度的改革职能

一是对破产清算衍生注销登记制度的改革。对破产清算程序终结企业推行简易注销规则,明确税款、滞纳金、罚款等仅按照破产清算财产分配裁定书受偿,注销税务、工商等登记仅依据破产清算程序终结裁定书办理,“在法治国家,法院的判决具有权威的、最终的效力,包括所有的国家机关在内的主体必须无条件地履行。”〔32〕二是对破产重整衍生信用修复制度的改革。经由市场投资而获股权变更的重整后企业,尽管组织机构代码不变、壳资源依然保留,然而从经营角度已是一家新的企业,由此衍生出重整后企业的信用修复问题,包括不良信贷信息修复(主要涉及金融机构)和不良公共信息修复(主要涉及工商、税务、环保、质监、食药、司法等公共征信机构)。据此应有破产重整衍生信用修复制度的改革,对重整后企业信用修复的范围界定、前提条件、实施主体、工作流程等作出细则规定:通过信息主体异议处置,对记载错误的不良信息进行修正;通过信息主体自主解释,对不良信息的产生原因进行解释,如在重整计划执行期间,对执行内容进行展示,待执行完毕施以修正;通过信息主体自主纠错,对记载属实的不良信息进行修复,如按重整计划积极还贷或提前还贷,还贷完成即将欠贷信息修复为还贷信息;通过信息主体重建记录,对重整后企业的信用信息进行重建,如根据重整计划执行完毕裁定书,就重整后企业的股东构成、注册资本、资产负债、后续经营等信用信息重建记录,从法律层面将重整后企业与重整前企业划分开来,或者将重整前企业的负面信息与重整后企业的正面信息一同体现在记录中,信用是否修复及其修复程度交由市场判断。

注 释

〔1〕王欣新、王斐民:《政府与市场之间的经济法——以政府保障破产法实施为例》,载史际春主编:《经济法学评论》(第12卷),中国法制出版社2012年版,第39页。

〔2〕参见李曙光:《法思想录》,中国政法大学出版社2007年版,第268页。

〔3〕参见王欣新:《府院联动机制与破产案件审理》,载《人民法院报》2018年2月7日,第7版。

〔4〕参见《人民法院关于依法审理破产案件推进供给侧结构性改革典型案例》,载《人民法院报》2016年6月16日,第3版。

〔5〕王欣新:《僵尸企业治理与破产法的实施》,载《人民司法?应用》2016年第2期。

〔6〕同前注〔4〕。

〔7〕参见浙江省经济和信息化厅网:《关于成立省级“僵尸企业”处置府院联动机制的通知》,载http://www.zjjxw.gov.cn/art/2016/11/16/art_1208011_27.html,2020年6月3日访问。

〔8〕参见最高人民法院网:《最高人民法院关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》,载http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-56132.html,2020年6月3日访问。

〔9〕参见最高人民法院网:《周强在全国法院破产审判工作会议上强调加强破产审判工作  促进经济高质量发展》,载http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-75302.html,2020年6月3日访问。

〔10〕参见《最高人民法院发布破产审判工作会议纪要》,载《人民法院报》2018年3月7日,第1版。

〔11〕参见周及真:《从企业破产重组看政府与市场的关系》,载《上海经济研究》2014年第12期。

〔12〕王欣新:《府院联动机制与破产案件审理》,载《人民法院报》2018年2月7日,第7版。

〔13〕尹正友、张兴祥:《中美破产法律制度比较研究》,法律出版社2009年版,第89页。

〔14〕参见《第五届中国破产法论坛会议综述》,载王欣新等主编:《破产法论坛》(第8辑),法律出版社2013年版,第444页。

〔15〕同前注〔1〕。

〔16〕季涛:《行政权的扩张与控制:行政法核心理念的新尝试》,载《中国法学》1997年第4期。

〔17〕孙笑侠:《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》,载《法学》1998年第8期。

〔18〕[英] 威廉?韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第50页。

〔19〕尹正友:《企业破产与政府职责》,法律出版社2010年版,第84页。

〔20〕李曙光、王佐发:《中国破产法实施三年的实证分析——立法预期与司法实践的差距及其解决路径》,载《中国政法大学学报》2011年第2期。

〔21〕参见董灿:《论破产法中行政权力的定位》,载《经纪人学报》2006年第3期。

〔22〕广义的“预算软约束”是指当一个预算约束体的支出超过了它能获得的收益时,预算约束体没有被清算而破产,而是被支持体救助得以继续存活。参见百度百科“预算软约束”:https://baike.baidu.com/item/%E9%A2%84%E7%AE%97%E8%BD%AF%E7%BA%A6%E6%9D%9F/4019368?fr=aladdin,2020年6月3日访问。

〔23〕参见[英]菲利普?伍德:《国际金融的法律与实务》,蒋丽勇、许懿达译,法律出版社2011年版,第57页。

〔24〕参见前注〔5〕。

〔25〕参见前注〔19〕。

〔26〕李长友、吴文平:《政府干预经济行为法治化之探究》,载《吉首大学学报》(社会科学版)2014年第4期。

〔27〕徐燕华、韩立强:《部门利益——部门立法抹不去的痕迹》,载《山西警官高等专科学校学报》2007年第3期。

〔28〕胡玉鸿:《行政审判权力来源探讨》,载《法学》2001年第1期。

〔29〕参见李飞:《当代外国破产法》,中国法制出版社2006年版,第138页。

〔30〕参见尹正友:《企业破产与政府职责》,法律出版社2010年版,第84页。

〔31〕戴晶莹:《论风险社会下司法权与行政权在破产机制中的协调——以政府先行垫付破产企业工资问题研究为切入》,载王欣新等主编:《破产法论坛》(第10辑),法律出版社2015年版,第403页。

〔32〕贾宇、付玉明:《法治视野中司法警官的培养模式》,载《中国司法》2004年第2期。

原文出处:《法律适用》2020年第17期

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