我国跨国银行破产立法现状

    一、立法现状

    （1）银行破产法律体系尚未形成

    行政接管和破产清算是我国现有破产法律体系中，银行破产的两种最基本的途径。商业银行破产制度最早的确立，大致可追溯至1995年的《商业银行法》第71条第1款，该款规定，“经国务院银行业监督管理机构同意，人民法院可以依法宣告不能支付到期债务的商业银行破产，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组进行清算”。2004年颁布的《外资银行管理条例》第59条和第60条中则规定了“外资银行的破产问题，表明国务院银行监督管理机构可以责令无力清偿到期债务的外资银行营业性机构停业，限期清理”。另外，“其清算的具体事宜，依照中华人民共和国有关法律、法规的规定办理。”2006年《银行业监督管理法》第38条则规定了“可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的银行业金融机构可以被接管”。

    2006年的新《企业破产法》的亮点之一即是对金融企业破产作出了规定，见第134条：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。”此外，还规定了“国务院等其他部门，有依据破产法和其他有关法律的规定制定细则或实施办法的权利”。

    当前，银行破产的特殊规则尚在以银监会等部门的制定当中，因此目前仍是按照《企业破产法》的程序进行破产清算。但由于金融机构的破产有巨大的传导性，一方面银行和非银行金融机构之间都有着交易、业务、投资上密切的往来，很容易引发“多米诺”骨牌效应和系统性风险；另一方面，银行业是典型的高负债经营、有一定不稳定性的行业，银行的信用危机容易引发挤兑甚至导致系统性的金融危机，因此需要特殊的金融机构破产法律予以规制。因此，银监会已于2008年年初开始起草《银行业金融机构破产条例草案》，目前初稿已经基本形成，初稿由于受金融危机的影响，暂时较为保守地采取了“尽量不破产”的原则，以行政主导的接管为主引导银行重整。但还是为破产清算程序留下了余地，规定了稳定原则、成本最小化原则、损失的合理分担等，应该在不久的将来进一步成熟和出台。

    为搭建和完善金融机构破产法律体系，2008年4月23日国务院也已经公布施行了《证券公司风险处置条例》，作为将我国证券类金融机构行政接管与司法破产衔接的法规。

    （二）跨国银行破产法律规定仍需完善

    2006年通过的新《企业破产法》对跨国破产首次作出了规定，第5条规定“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违法中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行”。

    但是，这一法律规定仍只是纲领性原则，跨国银行破产法律体系仍未建立。程序性规定与相关的制度设计的缺失，比如跨国破产管理人制度，导致我国在实践中仍然无据可依。

    （三）与国外的协调与合作仍显不足

    对于跨国银行破产案件的国外合作问题涉及两个方面：一方面是我国机构是否认同国外相关机构对跨国银行位于我国境内资产采取的措施；另一方面是国外相关机构是否认同我国对于跨国银行破产案件采取的措施。因为我国采取的是有限制的普遍性原则，承认国外程序需要其他国家需要作出申请，且有互惠条约或者国际协议的存在，造成了协作和认同的困难比较大。而且，该磋商往往导致耗时过长，容易使破产重组的最佳时机延误或者损失缺口扩大，不利于破产财产的保护。让国外法院承认我国程序，同样也因国家主权问题，而需要相关国家的承认与提供协助。

    二、司法实践

    我国关于跨国银行破产的司法实践并不多，1992年深圳市中级人民法院审理BCCI案是比较典型的一例。BCCI在近六七十个国家宣告破产后，深圳市中级人民法院受理了BCCI深圳分行的最大债权人——中国银行深圳分行向法院提起的破产申请。最终，中国债权人没有参与BCCI的全球清算，而是由深圳市中级人民法院冻结了BCCI深圳分行位于中国的财产，并对中国债权人进行了破产清算的分配。从该案可以看出，当时对于跨国银行破产，中国采取的是地域性原则与独立实体原则。

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