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新担保司法解释征求意见稿六大亮点解读(下)

作者:周洁娴 漆崇浩 吕天放 ?姜琪 郭晓明 孙亦杉 马会军 时间:2020-11-18 阅读次数:131 次 来自:中伦律师事务所

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》(征求意见稿)(以下简称“《征求意见稿》”)是最高人民法院针对《民法典》出台的第一个司法解释征求意见稿,备受社会瞩目。继上篇,我们对《征求意见稿》的适用范围、担保物权的受托持有,以及公司对外担保的效力及责任承担进行简要分析之后,下篇将主要围绕共同担保的追偿权、破产程序与担保责任的衔接,以及抵押财产转让三个方面进行探索与讨论。

一、关于共同担保的追偿权

《民法典》第三百九十二条规定了混合担保情况下,债权人实现债权的顺序及承担担保责任的担保人有权向债务人追偿。《民法典》第七百条规定了保证人享有对债务人的追偿权及法定代位权。但对于共同担保中担保人之间是否可以相互追偿等问题,民法典缺乏明确规定。《征求意见稿》在《民法典》的基础上,对于上述问题做出了具体规定。

《征求意见稿》第十三条[1]将共同担保分为三种情形:①共同担保人之间对于承担担保责任后的责任分担有明确约定;②共同担保人之间对于承担担保责任后的责任分担问题没有明确约定但构成连带共同担保;③共同担保人之间对于承担担保责任后的责任分担问题没有明确约定且不构成连带共同担保。

对于第一种情形,承担担保责任的担保人可以直接请求其他担保人按照约定分担向债务人不能追偿部分的损失;对于第二种情形,承担担保责任的担保人可以依照《民法典》第五百一十九条[2]关于连带债务人的规定,请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失。结合《民法典》第五百一十九条规定,在没有约定确定的情况下,各连带共同担保人应视为相同担保份额。承担担保责任的担保人有权就超出部分在其他担保人未履行的份额范围内向其追偿。该等规定也体现了连带共同保证“对外连带,对内按份”的制度特点。对于第三种情形,承担了担保责任的担保人不能请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失。

特别的,在担保人之间对于承担担保责任后的责任分担没有明确约定的情况下,《征求意见稿》规定数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的情况可以推定构成连带共同担保。

《征求意见稿》第十四条第一款[3]进一步规定了担保人受让债权对于共同担保的影响。在存在共同担保的情况下,某一担保人受让债权后,请求其他担保人承担担保责任,其他担保人可以依照《民法典》第七百条关于保证人享有对债务人的追偿权及法定代位权的规定,主张该受让行为在性质上属于承担担保责任,进而可以主张免除担保责任。笔者理解,该规定在一定程度上可以避免在担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定,且不构成连带共同担保的情况下,个别担保人为了实现向其他担保人追偿的目的,通过受让债权的方式向其他担保人行使担保权,从而实质上规避无法向其他担保人追偿的规定。但该条款并未区分共同担保人是否对于承担保证责任后的责任分担作出约定、是否构成连带共同保证等情形,而是一概规定在担保人受让债权范围内免除其他保证人的责任。笔者认为,在共同保证人对于承担担保责任后的责任分担有明确约定或构成连带共同保证的情况下,可以考虑允许受让债权的保证人就不能向债务人追偿部分的损失请求其他担保人按照约定承担担保责任。该等安排有利于与《征求意见稿》第十三条保持统一,避免在理解和适用过程中产生歧义。

综合上述分析,《征求意见稿》在《民法典》关于担保人对债务人的追偿权及法定代位权的基础上,进一步明确了共同担保情形下各担保人之间内部追偿规则。但在担保人受让债权情形中是否一概禁止受让债权的担保人要求其他担保人承担担保责任,仍有待进一步明确。

二、关于破产程序与担保责任的衔接

笔者认为,在破产程序与担保责任的衔接层面,《征求意见稿》的亮点主要在于明确了债务人破产后主债权停止计息的效力是否及于担保人的问题。

《企业破产法》第四十六条规定:“未到期的债权,在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”根据该条规定,债务人破产后,其作为债务人的主债权于法院受理其破产申请时停止计息。但是,对于主债权停止计息的效力是否应当及于担保人,司法实践中存在较大争议。根据笔者于公开渠道的检索,最高人民法院也存在两派意见。

反对派认为,债务人进入破产程序后,主债权停止计息的效力不应及于保证人。理由如下:1、就法律关系而言,债权人与债务人之间形成的是普通债权债务法律关系,合同相对主体是债权人与债务人。而债权人与保证人之间形成的是担保法律关系,合同相对主体是债权人与保证人。二者法律关系相对独立。基于法律关系及合同的相对性,该条规定并非明确债权人与保证人的权利义务范围,保证人对债权人所承担的保证债务,在债务人进入破产程序后,缺乏停止计息的法律依据。2、就立法目的而言,担保法的主要立法目的是保障债权的实现。而《企业破产法》的立法目的是为了公平的清理各方债权债务。其中,《企业破产法》第四十六条规定意在确认债权数额并推进破产程序的进行,而非侧重于债务人的经济承受能力及保证人利益的保护,故保证人不停止计息并未与《企业破产法》第四十六条规定相悖。破产程序对于破产债权的限制,不影响保证人固有责任的承担。3、就风险承担而言,保证人承担保证责任本身就具有一定风险性,即担保就意味着保证人应承担债务人不能偿还债务时,债权人向其追偿担保债务的风险。保证人承担破产程序期间的主债务利息,未超出保证人应有的风险预判。且保证人不停止计息亦能督促保证人及时偿还债务,防止其有意拖延偿债而损害债权人利益。4、就主从关系而言,债权停止计息是对进入破产程序的主债务人所作的特别规定,而非对保证人所作的特别规定。保证人未进入破产程序,于保证人而言,其担保债权债务虽从属于主债权债务,但担保债权债务并不是破产债权,而是在破产法之外的民商事一般债权。[4]

支持派认为,债务人进入破产程序后,主债权停止计息的效力应及于保证人。理由是担保债务具有从属性,因主债权自破产申请受理时起停止计息,担保债务亦应当停止计息。[5]

《征求意见稿》第二十四条采取了支持派观点,债务人破产时担保债务停止计息。鉴于目前法院存在多个判例不支持主债权停止计息及于担保人的主张,该条规定存在一定颠覆性。但是,该条规定消除了司法实践中关于主债权停止计息是否应及于担保人的争议。 

三、关于抵押财产转让

《民法典》第四百零六条规定:“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”该规定是对《物权法》第191条“未经抵押权人同意不得转让抵押物”原则的根本性改变。《民法典》这一修订具有理论基础与实践意义:既与大陆法系多数国家民法典确定的“抵押不动产可自由转让”原则相一致;又有助于简化交易程序,降低交易成本。但由于篇幅局限等原因,《民法典》采取了较为原则性的表述,适用时可能引发争议。

《征求意见稿》第42条规定:“抵押权人以抵押合同约定禁止或者限制转让抵押财产为由主张抵押财产转让合同无效的,人民法院不予支持。禁止或者限制转让抵押财产的约定已经进行了登记,抵押人转让抵押财产,抵押权人请求撤销合同的,人民法院应予支持。存在下列情形之一,抵押权人以抵押财产转让可能损害其抵押权为由,请求抵押人将转让所得的价款用于提前清偿债务或者提存的,人民法院应予支持:(一)抵押合同约定禁止或者限制转让抵押财产;(二)抵押财产是商品房的,受让人为其权利依法优先于抵押权人的商品房消费者;(三)抵押财产转让可能损害抵押权的其他情形。”

笔者认为,上述规定从如下两方面阐释了《民法典》第四百零六条:

(一) 明确了抵押合同约定禁止或限制转让抵押财产未经登记不得对抗善意第三人,但抵押权人有权请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。如该等约定进行了登记,抵押权人有权撤销抵押财产转让合同。

《民法典》第四百零六条对抵押物自由转让设置了法定例外,即“当事人另有约定的,按照其约定”,但未提及“约定”是否必须进行公示,以及在另有约定情况下转让的法律效果。《征求意见稿》第42条规定,只有禁止或者限制转让抵押财产的约定进行了登记的,抵押权人请求撤销转让合同,人民法院才予以支持,有利于保障抵押财产交易安全。同时,即便在未登记的情况下,抵押权人仍可以基于相关约定主张抵押财产转让可能损害其抵押权,从而请求抵押人将转让所得的价款用于提前清偿或提存。该等规定体现了最高人民法院对抵押权人利益与买受人利益之间的平衡。

根据《不动产登记暂行条例实施细则》第九十七条,不动产利害关系人只能查询复制不动产自然状况、权利人及不动产抵押登记等状况,不能查询抵押合同的具体约定,抵押合同的相关约定即使登记公示效力有限,抵押物受让人的权利难以充分保护,相应配套制度有待更新,以保证该等信息可以在查询不动产信息时体现。

(二) 明确了“抵押财产转让可能损害抵押权”的具体情形

根据《民法典》第四百零六条,抵押权人要求就转让价款获得清偿或提存,须以“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权”为前提。《征求意见稿》第42条进一步明确了“抵押财产转让可能损害抵押权”的具体情形,包括:(一)抵押合同约定禁止或者限制转让抵押财产;(二)抵押财产是商品房的,受让人为其权利依法优先于抵押权人的商品房消费者;(三)抵押财产转让可能损害抵押权的其他情形。

笔者认为,《征求意见稿》第42条是对《民法典》抵押财产转让新规的进一步阐释,有助于保障买卖交易安全和当事人利益,符合司法实践的需要。

四、结语

《民法典》的时代即将到来,法律更迭对法律工作者提出了更高的要求。司法解释是最高司法机关针对法律在实践中的具体适用而对法律作出的理解,有助于法官在个案审理中解释适用《民法典》担保部分并统一裁判标准。笔者研读并分析了《征求意见稿》中的六大问题,并将持续关注正式稿的出台,紧跟司法机关指引,精益求精,以期在日常工作中为客户提供最佳的法律服务方案。

[注] 

[1]《征求意见稿》第十三条:“同一债务有两个以上担保,担保人之间对承担担保责任后的责任分担作出约定,承担了责任的担保人请求其他担保人按照该约定分担向债务人不能追偿部分的损失的,人民法院应予支持。担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定,但是构成连带共同担保,承担了担保责任的担保人依照民法典第五百一十九条之规定,请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的,人民法院应予支持。数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的,可以认定构成连带共同担保。担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定,且不构成连带共同担保,承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的,人民法院不予支持。”

[2] 《民法典》第五百一十九条:“连带债务人之间的份额难以确定的,视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人,有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿,并相应地享有债权人的权利,但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩,可以向该债务人主张。被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的,其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。”

[3] 《征求意见稿》第十四条第一款:“同一债务有两个以上担保,担保人受让债权后,请求其他担保人承担担保责任,其他担保人依照民法典第七百条之规定,以该行为性质上属于承担担保责任为由,主张在担保人受让债权的范围内免除担保责任的,人民法院应予支持。”

[4] 参见:(2018)最高法民申6063号及(2019)最高法民终1710号。

[5] 参见:(2018)最高法民终673号。

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