房企破产中，工程承包方缴纳保证金的权属及处理方式探析 ——从管理人债权审核角度分析

关键词：房企破产  保证金 权属 处理方式

一、问题的提出

大型的建设工程项目履行过程中，承包方往往会缴纳投标保证金、履约保证金、质量保证金及农民个个工资保证金等，从而达到保障招投标合同的签订、施工进度、施工质量以及农民工工资的发放等问题，可以说保证金贯穿工程项目的始终。然而，当发包方经营困难进入破产程序后，保证金如何处理却众说纷纭，无法统一。在破产程序的债权审查过程中，承包方申报债权的文件中对于保证金的主张也各有不同，有的债权人要求行使“取回权”；有的债权人认为应当列为优先债权；还有的债权人仅以普通债权的方式进行申报。面对不同的请求，如何正确认定保证金的权属问题，如何公平公正的处理保证金清偿问题，如何保障项目工程质量从而保障全体债权人的利益等等问题，都直接考验着管理人的专业能力和执业经验。

二、建设工程施工合同中保证金类型及相应规定?

对于保证金如何处置，首先要明确保证金的性质，根据保证金性质不同，适用的法律法规不同，处置方式也将不同。根据保证金保证内容的不同，主要分为以下四种类型：

（一）投标保证金

投标保证金，是指投标人根据招标文件的要求向招标人先行支付的，以一定金钱形式表示的投标责任担保。其主要目的是防止投标人擅自撤回、撤销投标或中标后拒不提交履约保证金、拒不签署合同等行为而给招标人造成损失。①

随着政府采购的透明化、规范化，将交易行为完全交给市场调节，优化营商环境，投标保证金将渐渐退出历史的舞台，各地的政策也在悄然变化。浙江省财政厅官网发布的《关于明确政府采购保证金管理工作的通知》，山东省财政厅发布的《关于取消政府采购投标保证金等有关事项的通知》，河南省财政厅发布的《关于优化政府采购营商环境有关问题的通知》，均对在本省或本市进行政府采购或服务招标活动中停止收取各类保证金进行了较为明确的规定。其他各省亦有相应的政策颁布实施，在此不一一列举。

（二）履约保证金

履约保证金是指工程发包人为防止承包方在履行合同过程中违约，而要求承包方提供的一种金钱的担保，其形式通常包括现金、银行保函及银行承兑汇票等。《招标投标法》第四十六条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”这里的“履约保证金”，包括投标程序和履约过程两个阶段发生的保证金，以下仅就履约过程中保证金的相关规定进行分析。

《招标投标法》第六十条规定，“中标人不按约签订合同的，履约保证金将被没收，如果足以弥补招标人的损失的，还应当对超过履约保证金部分予以赔偿”，该规定就将履约保证金等同于“定金”性质，这条与2003年3月8日施行的《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条规定“招标人不履行合同的，应当双倍返还中标人履约金”是同等性质。《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条同时规定招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保，既双方均应提供各自履行义务的担保。该办法在支持中标人提交履约保证金的同时，要求招标人提供工程款的担保，是一种保障双方权利的均衡措施。

（三）工程质量保证金

工程质量保证金是指发包方与承包方在建设工程施工合同中明确约定，从应付的工程款中预留，用途为保证承包方在质量保证期内对建设工程出现的质量问题进行维修的资金。②工程质量保证金是对工程质量的一种保证，一般是从工程款中直接预留，在缺陷责任期满后予以返还。该责任期是由发包人与承包方在合同中进行约定的期限，一般为1年，最长不超过2年。2017年6月20日颁布的《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2017]138号文件）第六条规定，“在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。”根据该办法的规定，当发包人已经要求承包方缴纳了履约保证金的，该保证金在工程项目竣工后将转化为工程质量保证金，用于担保工程质量。该办法规定预留比例、期限、返还方式、是否计息等问题均由双方合同约定，同时对预留比例、缺陷责任期限等规定了合理范围，规范了双方的权利义务。

（四）农民工工资保证金

农民工工资保证金是强制性规定，是对发生过拖欠农民工工资行为的建筑施工企业采取的强制措施，要求承包方在建设项目开工前按规定的比例预存的、用于保证农民工工资得以实现的保障资金。该资金是向劳动保障行政部门指定银行专用账户存入，未经许可不得减、免、缓，不得擅自动用或挪为他用。③

农民工工资保证金是涉及社会民生的重要问题，直接影响农民工生存权益。2016年6月23日，《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号）明确实行农民工工资保证金差异化缴存办法，并规定对未发生工资拖欠的企业，实行减免措施，对发生工资拖欠的企业，适当提高缴存比例。2017年11月23日，《关于进一步完善工程建设领域农民工工资保证金制度的意见》（公开征求意见稿）则强调在建筑市政、交通、水利等工程建设领域全面实行工资保证金制度，要实现所有在建工程项目全覆盖，并对农民工工资保证金缴存比例、缴存上限等均做了明确的规定。今年5月1日起施行的《保障农民工工资支付条例》则是正式以规范性法律文件的形式对农民工工资进行了立法层面的规定。条例第三十二条规定：施工总承包单位应当按照有关规定存储工资保证金，专项用于支付为所承包工程提供劳动的农民工被拖欠的工资。工资保证金实行差异化存储办法，对一定时期内未发生工资拖欠的单位实行减免措施，对发生工资拖欠的单位适当提高存储比例。但工资保证金的存储比例、存储形式、减免措施等具体办法，则需待相关实施细则的出台。

三、保证金权属问题分析

承包方在履行建设工程施工合同之初提交的各种保证金，其权属应如何确定，在破产程序中又该如何主张，成为管理人履行职务过程中时常需要面对的问题。由于对保证金的性质没有统一明确的定义，因此，实务中存在较多的分歧。根据保证金性质及保证内容的不同，其权属划分往往也不同。

（一）投标保证金的权属问题

对于投标保证金而言，与定金有类似的性质，发生纠纷应适用《担保法解释》第115条规定的“定金罚则”进行处理。对于定金的权属问题，有的学者认为定金交付后，所有权即发生转移，应归于收受定金的人④；有的学者认为定金本质上为物，其交付之后并不发生所有权归属的变化。⑤笔者认为尽管金钱本身是种类物，但其明确作为一种担保时，性质已经特定化，不应再以交付为权属转移的标准。因而，作为定金的“投标保证金”，其所有权仍归为投标人所有更为合理。

（二）履约保证金、工程质量保证金的权属问题

关于履约保证金、工程质量保证金，当其作为承包方履行建设工程施工合同的一种保证时，就具有担保金性质，应理解为一种“金钱质押”，具有担保物权的法律效力。根据《担保法解释》第85条规定“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”《解释》明确在金钱上可以设定质权，强调特定化是金钱出质的实质要件，并定义了将金钱特定化作为“质物”的几种形式。履约保证金作为“金钱质”的一种形式，应根据动产质押仅转移占有质物、而不转移质物所有权的原则，认定仍为承包方所有。

（三）农民工工资保证金的权属问题

农民工工资保证金从形式上责任是类似于金融机构收取的“贷款保证金”，其从设立专户到专款专用，均是为了保障农民工工资而用。该保证金并未交付给发包方，形式上没有发生质物转移，而是向劳动保障部门指定的银行专用账户存入专项资金，并由行政部门进行监管，并不产生权属纷争。

四、管理人在房企破产程序中，对保证金的处理方式?

当房企进入破产程序后，针对建设工程施工合同的承包人主张的各种保证金如何处理，成为管理人审核债权和处置资产的难题。由于破产业务的相对专业性，实务中承包方往往未必能够正确行使自身的权利，这更给管理人认定保证金性质加大了难度。笔者结合实践中的情况及经验，总结以下保证金处理方式：

?（一）破产房企账户上尚有保证金金额，承包方有权行使取回权

1、行使取回权的法律依据

当保证金被认定为“定金”或“金钱质”的性质时，管理人可根据《企业破产法司法解释二》第二条第一款的规定“债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产”，即债务人根据《建设工程施工合同》的法律关系占有的承包人的财产；亦可根据该条第四款的规定“其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”，认为保证金应根据《担保法解释》的规定认定是承包人的财产。既然并非债务人财产，根据《企业破产法》第三十八条的规定，就应由承包方行使取回权。

2、行使取回权的条件

仅就投标保证金的性质而言，只要投标方依约签订了《建设工程施工合同》，其保证金的使命就已完结，理应进行返还。但对于履约保证金或工程质量保证金而言，由于其是对整个合同履行过程的担保，而当房企进入破产程序时，往往是建设工程施工合同尚未履行完毕或工程质量尚在质保期内，即承包人的合同义务尚未履行完毕。这种情况下，管理人则应在维保期内将工程质量存在的问题要求承包方进行维修，在其完全履行了维保义务后再对履约保证金进行返还。如果承包方拒绝履行维修义务，则管理人有权以保证金优先实现维修的费用。

3、管理人对取回权的处理方式

在承包方明确向管理人行使取回权的前提下，管理人应当根据承包方的请求对保证金对应的金额进行返还。这里需要指明的是，当保证金享有定金属性时，本金部分应认定为承包方财产，可行使取回权，而罚则部分，只能作为普通债权进行申报。而在承包方未主张行使取回权的前提下，对于权利的放弃管理人则没有法定义务对其进行告知。而当承包方对保证金主张债权时，则管理人只能对该债权认定为普通债权，并无优先权可言。

?（二）破产房企已无资金，工程尚在维保期内，认定为共益债务较为适宜

实务中最常见的情况是管理人接管时账户上没有资金，但尚有房产可以变现。与此同时，建设工程尚在维修期内。在这种情形下，应根据《企业破产法》第四十二条第一款的规定，“因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”，考虑认定保证金为共益债务，既使工程质量得以保障，也兼顾考虑了承包人的合法权益，也有利于破产财产最大限度的保值增值，从而保护广大债权人的利益。

?（三）破产房企是“三无”企业时，保证金作为普通债权进行核定

如果破产企业已无相应的资金，更无任何资产可供变现，甚至已经是“三无”企业，无账册，无工作人员，无任何合同履行资料，则承包方行使取回权根本无法实现，只能作为损失向管理人申报债权。而此时的保证金转化为承包方的损失，法律上并无任何特殊规定，管理人只能作为普通债权进行核定。

五、结语

房企破产程序中，取回权行使相对比较少见。而《企业破产法》及司法解释对于取回权行使的类型并未能一一列举，实践中还需要管理人进行充分的法律论证。如何定义保证金的性质和权属，是正确处理保证金问题的前提，更是管理人在债权审核过程中的难点。本文仅是笔者的个人观点，还需在实践中继续摸索前行，总结经验，依法行使职权，兼顾各方利益。

参考文献：

①范成伟，明杏芬．建设法规：同济大学出版社，2017.05：第23页

②《建设工程质量保证金管理办法》

③《农民工工资保证金管理暂行办法》

④史尚宽，《债法总论》，北京，中国政法大学出版社2000年版，第513页；郑玉波，《民法债编总论》，北京，中国政法大学出版社2004年版，第312页。

⑤黎乃忠，《定金定性与所有权归属的理论批判》，上海交通大学学报，2015年第四期第23卷。