论投资人在预重整与重整程序中的衔接法律制度构建

【摘要】目前我国预重整制度刚刚起步，各地处于摸索阶段，而投资人融资作为重整成败的关键因素，却在《破产法》以及各地司法文件中鲜有涉及，更未对投资人在预重整与重整中如何衔接问题进行规制。基于此，有必要对预重整、重整及庭外重组制度进行区分界定，找出预重整的优势，并通过破产法上的关于重整投资人立法不足及投资人产生方式进行分析，进而提出我国破产立法给与投资人在预重整与重整制度衔接问题上进行法律规制，肯定投资人的预重整申请主体身份，给与重整投资人以充分的信息披露，明确重整投资人的选定标准，承认其共益债务的优先债权，保障其畅通的退出机制。

【关键词】预重整  重整  投资人  优先权  退出

一、问题的提出

2017年12月25日，最高人民法院在广东省深圳市召开了全国法院破产审判工作会议，印发《全国法院破产审判工作会议纪要》[1]，纪要首次提出的“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接”，预示着破产预重整制度在我国法律史上的诞生。之后，各地法院纷纷出台与预重整相关的法律文件，力争走出一条符合市场规律且有利于本地经济高质量发展的康庄大道。随着新型冠状病毒肆虐，全球经济受到极大冲击，据贸易信用保险集团裕利安怡（Euler Hermes）发布最新报告称，“由于新冠肺炎疫情对经济冲击的突然性和历史性，以及预期中的持续影响，全球企业破产势头将大幅提速。在未来两年内，全球破产将激增35%至历史新高”。我国也未例外，大家耳熟能详的云南良方制药有限公司、昆山允升吉光电科技有限公司、众泰汽车等国内大型企业最近纷纷向法院提起预重整申请，公开招募投资人，而我国预重整制度刚刚起步，缺乏全国统一法律尺度，在此背景下，如何处理好重整投资人在预重整与重整程序中的衔接问题，关系到重整投资人对待危困企业的态度以及债务人企业的重整成败。

二、预重整制度与相关制度的界限

（一）预重整制度的概念

预重整制度最早在美国自发产生，且因其对市场主体带来的独特优势而倒逼美国法典引入，并迅速被其他国家效仿改进。所谓预重整制度，联合国国际贸易法委员会《破产立法指南》中表述为，使在向法院申请重整前就已经协商通过的重整计划发生效力而启动的程序”[2]。最高人民法院在《全国法院破产审判工作会议纪要》将其描述为“在企业进入重整程序之前，可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定重组方案。重整程序启动后，可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准[3]。” 此外，关于预重整的内涵表述不胜枚举，但通过分析内涵大致是相同的，即因某种因素导致发生破产原因的危困企业在向法院申请破产重整之前，债务人、债权人等利害关系人就重整，事先自愿达成协议，且该协议经过大部分债权人的同意，之后由债务人或债权人等主体依据破产方案向法院申请破产重整，经法院批准后，该方案对全体利害关系人均产生法律约束力的破产制度。通过预重整制度概念可以看出，预重整制度实际上是庭外重组与庭内重整的结合体。

（二）预重整制度的特点

前已述及，预重整制度是民间大胆尝试的产物，对挽救危困企业立下了汗马功劳，其虽是庭外重组与庭内重整结合的混血儿，但因其优越于其“父母”的特点而发展壮大。关于预重整的特点，主要有以下几点：1.债务人与债权人、出资人等利害关系人在申请重整前已私下自愿协商谈判，制定重整方案；2.原则上，该重整方案必须经大多数债权人表决通过；3.在向法院提起重整时一并提交重整方案；4.该计划被人民法院批准后，对债权人、债务人、出资人等利害关系人均具有法律约束力；5.债权人在重整申请前对重整方案的支持或反对意见的效力法院予以认可。同时其将传统重整的部分环节提前至正式的重整程序启动前，将庭外重组程序延后到重整阶段。

（三）预重整与相关制度的比较优势

1.与重整制度的比较

（1）用时较少。预先重整将重整程序中的重整计划制定、信息披露、重整计划表决、引进战略投资人等步骤提前到了重整申请前，这些步骤耗时长，又是重整成功的关键。一旦在重整申请前完成了这些准备工作，待法院批准重整申请后，法院只需审查重整计划，在重整计划符合程序规范并符合大部分债权人利益的条件下批准重整计划即可，工作量大大减少。

（2）成本较低。首先由于预重整花费时间相比重整大大减少，时间的缩短自然而然也会导致预重整的成本降低。此外，重整的成本由两部分构成，支付给律师、财务顾问、会计师、管理人的费用、诉讼费等属于直接成本，成本高昂。间接成本主要是机会成本，由于社会公众对于破产制度的认识不足，当债务企业被批准重整后，往往被公众理解为一个不好的信号，导致债务企业失去很多交易机会，供应商拒绝合作、员工离职、资产贬值、投资者撤回投资等，本来以解决企业困境为目标而提起的重整反而可能加剧企业困境，使企业深陷泥淖。

（3）负面影响较小。在预重整中，由于在申请重整前已经完成了制定重整计划、表决重整计划、信息披露、引进战略投资人等关键性工作，在这个阶段社会公众自然也无从了解债务人将要进行重整的消息，避免了向社会传递不好的信号，债务人可以照常进行经营活动，而且由于前期完成的工作，向法院申请重整后所需要进行的程序大大减少，相应耗费的时间也大大减少，对债务人的负面影响也较小。同时基于负面影响小，更有利于选定投资人。

2.与庭外重组的比较

（1）钳制问题的有效解决

由于重组协议的达成需要债权人的一致同意，如果一部分人或一个人不同意该协议，那么该协议将无法达成，在此情况下，因为没有公权力的介入，重组协议将不能达成，集体的利益最终不能实现。预重整制度有效的解决该问题的出现，即使重组协议没有全部通过，通过预重整，法院在审查后发现该协议是为集体利益所考虑且不损害异议人权利的情况下，将会裁定通过该协议，并对全体债权人发生效力

（2）信息优势

庭外重组因为没有公权力的介入以及强制性信息披露制度，投资人对于债务人企业的财产状况、债务状况等投资人均不了解，债务人很可能基于其强势地位隐瞒真实信息，甚至进行信息欺诈，同时投资人因为考虑自身的信息弱势地位，对债务人信息持怀疑不相信态度，从而双方打不成互信，投资人将始终对于债务人企业处于观望态度，从而错失投资机会，债务人则容易错事融资机会而破产清算。而在预重整中，信息披露问题则是法院考量是否批准重整的重要因素，确保债务人与投资人等主体是在真实意思表示的情况下作出的投资协议，是债权人与债务人在信息对称的情况下作出的重整方案表决。

三、重整投资人界定及产生

（一）重整投资人的界定

重整投资人是指，因可能或已经发生破产原因但具有重生希望的危困企业，在因某些原因导致其资金缺乏而陷入困境之时，为该公司注入新的资金、资产或技术等资源，以拯救危困企业获得重生，而获得债务人债权或股权等权利的第三方主体，又称新投资人。

（二）重整投资人的产生

就重整企业而言，因其存在巨大的重生可能，所以存在巨大的商业机会。资本的逐利性将会促使众多投资人参与其中，就投资人出现有以下形式：1.战略投资人：（1）依据介入目的不同可分为：获利性投资人和控制性投资人，前者以资金投入为主要方式，注重资金的快进、快出，以获取高额利润；后者则以入主公司，实现对公司控制权的转移。（2）吸收途径不同可分为：公司公开招募，债务人、出资人自行寻找以及政府、债权人等推荐[4]。当前，发布招募公告已成为确定投资人的主要方式。如众泰汽车股份有限公司预重整案，于2020年9月23日公开发布招募投资人公告。2.组建债务公司。对于危困公司来说，债务问题是压垮其的最后一根稻草，如何迅速剥离不良债务，也是其恢复生产运营、完成重整重生的良方。通过S*ST朝华重整案件，可以看出组建债务公司也是拯救危困企业的途径之一[5]。3.秃鹫投资者[6]。该类投资人的特点是有强大的谈判能力，能够说服工会，防止工人敌对，同时保证税收和就业问题。

四、我国破产法关于重整投资人的立法现状

（一）信息披露制度制度法律缺乏

我国《企业破产法》关于信息披露法律规定较少且分散于各章，没有形成独立化体系及制度化程序。同时通过分析上述信息条文发现我国的信息披露制度存在以下特点：一、信息披露内容的规定过于抽象、简陋。相较于美、德列举式规定过于狭窄且不易操作 。二、信息披露时间不明确、充分。导致投资人无法及时判断债务人财物状况及投资价值，不敢贸然进入，或进入后遭受无法预见的投资风险。三、缺乏对投资人的信息披露关注。我国《企业破产法》中规定受披露的主体主要是法院、债权人及债权人委员会等主体，战略投资人作为重要参与主体、重整资金的提供者，没有受到应有的关注。四、对信息披露的责任处罚不具体。《企业破产法》仅规定对信息披露义务人违反信息披露制度给与处罚，但怎样罚、罚多少、罚后怎样执行等具体操作的规定缺乏，造成实务操作难，信息披露制度流于形式。

（二）重整投资人招募过程缺乏法律机制约束。

根据我国《企业破产法》规定以及实务操作，一般均是由重整管理人负责债务人企业的财物管理和经营。《企业破产法》在此过程中，缺乏对管理人的规制和约束，容易滋生暗箱操作，最终影响债务人的价值提升。其次，作为预重整企业来说，大多原是资金雄厚，技术先进的大型企业，此类企业也是重整投资人争相入驻的对象，基于市场调节机制的缺陷，若没有完善的招募投资人法律规制机制，势必导致投资人间恶行竞争。同时作为预重整的大企业来说，其投资人选任有时也是通过政府部门或法院指定，公权利干预过程中容易出现权利寻租。

（三）重整投资人优先权缺乏制度保障

前已述及，重整投资人作为债务人企业预重整成败的关键，其以逐利为目的而入驻。为吸引投资人积极介入重整，应通过法律制度保障其进入和退出优先机制。我国现行理论认为投资人所出借资金用于恢复企业经营能力，为债权人、债务人及职工谋求福利，因此应将其作为共益债务。虽然我国《企业破产法》但仍存在以下不足：如第75条规定，“在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保”。但该条规定缺乏履行基础，因为债务人企业出现破产原因之时，资产基本都已经设定抵押，很少有干净资产可做抵押。假如有财产可供抵押，但法律也未明确其与既存抵押权人的优先顺位问题。又如，42条共益债务第六项的“其他债务”是否包含重整投资人的新投资并未明确。再如，若重整失败，投资人的债权优先受偿权该如何保障，该法也没有明确[7]。

五、重整投资人在预重整与重整程序中衔接的法律制度构建

（一）确定重整投资人的预重整申请主体身份

关于申请重整的主体范围，《企业破产法》第70条规定，提出破产重整申请的主体可以是债务人、债权人或出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人。而预重整虽属於重整程序在庭外的延伸，但并非完全等同于重整程序。在预重整申请之前，债务人可能已经自行寻找到投资人并达成投资协议，甚至存在投资人已经为债务人投入了一定的资源而放弃了其他的商业机会。在债务人企业可能已经没有可供财产进行抵押或清偿的情况下，若债务人反悔而不向法院申请重整，投资人的权益将无法得到保障，其债权因为没有进入重整程序，而不能作为优先权进行处理。因此，在此情况下，赋予投资人以预重整申请主体身份具有现实意义，也符合《全国法院破产审判工作会议纪要》的会议精神。

（二）债务人充分信息披露

前以述及，充分完全的信息披露是投资人考量是否入驻债务人企业的前提以及与债务人协商谈判做出真实意思表示的基础，信息披露的主体可以是债务人，可以是入住债务人企业指定的管理人，也应包括与债务人有关的人员，如历届法定代表人，股东，财务人员等。立法应保障信息披露的真实性及透明度，明确信息披露的范围，信息披露的时间，信息披露的内容以及违反信息披露制度应承担的法律责任。

（三）明确选定重整投资人的标准

一般情况下，投资人的选定有三种模式，公开招募、债务人或管理人自行寻找和法院或政府机构指定。但不管何种方式选定投资人，应明确重整投资人的选定标准：不仅要考量其提供资金的金额，还要结合职工权益保护、投资者信誉、投资人管理水平、债务人营运价值的提升、选任投资人的时间成本等多种因素综合考量。因此，在投资人选任时，不能过分要求公开招募投资人方式进行，要具体案件具体分析，保证公平而不失灵活。

（四）明确重整投资人债权优先性及退出机制

1.明确重整投资人在预重整期间新注资为共益债权，承认其优先受偿权。 

由于投资人资金、管理经验、技术等资源的介入保全了债务人、债权人以及出资人等主体财产，保障了职工就业，或提升了债务人企业的价值，使其得到复生，投资人的投资为各主体的利益实现提供了机会，若没有投资人的介入，相关主体的权利将无法得到有效保障。给与投资人优先权符合公平理念。同时，对于具备破产原因的危困企业来说，给与投资人一定的权利优先保护，也是融资的需要，解决投资人的后顾之忧。但投资人优先权与其他债权优先权的清偿顺位问题也亟待解决。

2.明确重整失败进入清算后，投资人优先权继续有效。

重整既面临着风险，面对债台高筑的危困企业很可能因为多种原因而重整失败。此时，投资人为重整事务融资所发生债权该如何处理，理论界争议较大，但实务操作当中，一般会认定投资人优先权继续有效。原因在于，对于债务人企业若非出现破产原因而无力找寻资金不会申请重整，为博取投资人的出借意愿，降低其投资风险，给与其清算程序中优先权，保证其畅通推出符合现实意义。

六、结论

破产重整对于保护债权人、债务人、出资人等主体利益，维护社会稳定至关重要，而重整投资人的资金、技术等资源注入则是盘活债务人企业的“救心草”。对着当前破产重整企业的剧增，高效灵活的预重整制度被推上法律舞台，成为各地法院破产重整实践、探索的方向。因此，有必要针对预重整、重整、庭外重组制度进行区分界定，并发挥重整投资人在企业重整的积极作用，为此重整投资人在预重整与重整之间的衔接需要法律制度的保障。