新担保司法解释学习16、债权人的权利应优先于代偿担保人的权利保护（汪兴平）

债权人要求债务人就其债务提供担保，其目的在于保障其债权的实现，因此，担保人在通过代偿承担担保责任后向债务人的追偿过程中，不得损害债权人的债权利益，否则有悖债权人主张担保人代偿的担保目的，是故民法典第七百条规定“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”这里代偿的保证人的追偿权的行使不得损害债权人的利益，与民法典第五百一十九条的规定应作相同的理解（实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。）“在连带债务人仅向债权人为部分清偿时，债权人的剩余债权优先于债务人的追偿权。若原债权上有担保物权，法定代位权人也不得优先于债权人，而主张对担保物权的实现。”（注）

基于同样的理由，新担保司法解释第二十三条第一款规定：“人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。”债权人在破产程序中申报了债权，并不影响其还仍可以有权起诉担保人履行担保责任，而不是只能在破产程序结束后才能就债务人分配清偿后的债权余额起诉担保人，不论是连带责任担保，还是一般保证担保或补充性物权担保，债权人通过担保人的担保，使债务人的债务清偿风险在担保人担保的范围内转嫁至担保人，债权人不论是否申报破产债权，破产的风险在担保范围内都是由担保人承担；该条第二款规定：“担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿；在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。”该款规定对于债权人的债权保护优先于保证人的追偿权体现得最为明显，就是在债权人的债权未能全部清偿的情况下，担保人不能就破产债权的分配予以受偿，其代偿的债权分配应在债权人的债权清偿顺序之后，从而保证担保人不能在债权人未全部清偿的情况下自己却先行受偿，当债权人追偿时，可能无法实现追偿；第三款进一步规定：“债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的，人民法院应予支持；担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿的，人民法院不予支持。”上述第三款的规定与第二款规定具有相同的法律安排，并且，债务人不能清偿的风险是首先由担保人承担的，而不是债权人与担保人共担。

但是，债权人的债权较之担保人的追偿权优先保护并不是无条件的，债权人应对自己的过错造成破产程序中未获分配的部分承担相应的损失责任。新担保司法解释第二十四条规定“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外。”

上述规定的启示：鉴于新担保司法解释第二十二条规定“担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息”，也就是破产债权，基于担保的从属性，不仅对债务人停止计息，对于担保人，不论是物权担保，还是保证担保，也随着对于债务人债权的停止计息而停止计息，债权不再具有相应的时间价值，因此，债权人为减少债权因时间的延长而不断遭受折现价值的贬损，应及时对担保人提出诉讼。同时，为了更好地保护破产债权，谨防担保人的清偿能力不足或担保财产的覆盖能力不足，债权人应主动自行申报债权，因为申报债权也不影响债权人对于担保人的追偿，还可以有效防止担保人不申报债权，从而避免因担保人的原因使破产分配的财产遭受损失，主动申报债权，对于债权人是有备而无患。

注：谢鸿飞：《连带债务人追偿权与法定代位权的适用关系——以民法典第519条为分析对象》