公平原则在破产债权审查中的应用

    《企业破产法》及《最高人民法院〈关于企业破产法〉若干问题的规定（一）（二）》（以下简称为“《破产法司法解释（一）、（二）》”）对于破产债权审查中，未经裁判的 违约金是否应纳入破产债权及以何标准纳入均未作明确规定。而最高人民法院依据原 破产法颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（2002 年 9 月 1 日起施行） （以下简称“《规定》”）第 55 条第一款规定：“下列债权属于破产债权：……（五） 清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算 的债权……”，同时，该条第二款规定“以上第（五）项债权以实际损失为计算原则。 违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。”该《规定》目前仍未失效。也因 此有人认为，该《规定》中的第 55 条即成了违约金一律不能纳入破产债权的法律依 据。笔者认为，该观点是断章取义的理解，同时也不符合破产程序中的公平原则。理 由有以下几个方面：

    1、从法律性规范的前后逻辑来理解。

    《规定》第 55 条第一款列举了十一项属于破产债权的债权种类，第十二项作了兜底性概括。第二款特别针对前述第一款中第（五）项内容作了补充规定。具体而言， 系对第（五）项内容中可以纳入破产债权的排除性列举。第二款认为，清算组解除合 同后债权人的损失仅限于实际发生的损失，不包括违约金，也不包括可以适用的定金 罚则。所以，《规定》第 55 条第二款并非单列，并非是对第一款全部列项的说明。其 不能作为所有违约金均不得纳入破产债权的法律依据。

    2、从违约金的性质及对债权人的公平性来理解。 违约金的性质可分为惩罚性与补偿性。惩罚性违约金的功能在于对违约行为的制裁，以保证契约的履行；补偿性违约金的功能在于弥补守约方因违约而遭受的损失。 有学者认为，在我国，违约金虽兼具惩罚性与补偿性，但惩罚性是违约金的重要特征。 因此其认为“我国破产法的立法宗旨是保护债权人公平受偿的权利，破产程序目的在 于使破产债权得到公平的对待。但违约金的惩罚性违反了破产法保护全体债权人公平 受偿权的原则。因破产企业已无法全额清偿债务，故破产清算只能以弥补破产债权人 的实际损失为目标。债务人已被破产清算，如果仍向个别债权人支付违约金，其他破 产债权人可受偿的破产财产必定相应减少，实际上是其他破产债权人承担了支付违约金的责任。”

    笔者对该观点有认同之处，但也有不同看法。

    第一，我国违约金双重性质已在《合同法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“合同法解释（二）”）的相继施行后，逐渐转为补偿性。对此，可见《合同法》第 114 条  和《合同法解释（二）》第28 条、29 条第二，如果个别债权人申报并主张的违约金大大超出其实际损失，笔者也同意支 付其违约金即损害了其它破产债权人共同利益的观点。但是，如果对违约金一刀切均 不予认可，则相应债权人已经发生的实际损失得不到保障，也将损害其合法利益，导 致其无法实现公平受偿。笔者在审查一家重整企业的破产债权时，发现买卖合同关系 中的卖方作为债权人的数量占债权人总数的三分之二左右，而债权人均一并申报了违 约金，且合同中约定的违约金过高，如“每天按未付货款的 3‰”。如前述，完全依约 认定，有损破产债务人及其他债权人的利益；但另一方面，债权人毕竟遭受了损失， 完全不考虑也必将有失公允。另外，笔者考虑，若完全不认定债权人遭受的实际损失， 则该部分债权人必将向破产法院提起诉讼。在诉讼中若经过债务人或代理人的抗辩后， 法院对违约金的判决也会基本依据《合同法司法解释二》第 29 条。为此，经笔者提 议，违约金按统一标准认定，即以债务人所欠货款为基数，自最后一份买卖合同约定 的付款期届满后一天开始，到破产重整裁定日前一天，按银行同期贷款利率的 1.3 倍计。该提议得到了法院的确认，也得到了债权人的认可。既维护了众多债权人的共同 利益，使其能公平受偿；又避免了破产案件中司法资源的浪费，从而有效地推进破产 程序的进程。

    因此，笔者认为违约金应当纳入破产债权。但管理人在对破产债权确认时，应严 格按法律规定对债权人的实际损失进行调整。

    二、管理人负有对享有抵销权的债权人进行抵销提示的义务

    破产法上的抵销权（以下简称“破产抵销权”），源于民法上的抵销权。破产抵销 权，是指对于破产人负有债务的破产债权人在破产人被宣告破产时，不论给付种类是 否相同，或是否附有期限或解除条件，均得不依破产程序，将其对破产人的债权和债务予以抵销的权利。

    破产抵销权制度的设定，系为保护与破产债务人互负债权债务的债权人的利益。破产企业一旦进入破产程序，将无法进行完全给付；而此时若要求债权人向破产企业 完全给付，就会产生不公平的现象。即“自己欠破产财团的债务，被要求作出全面履 行；与此相对，自己拥有的债权则作为破产债权，只能受到按比例的平均的分配”。

    这显然是不公平的。因此，我国《企业破产法》确立了破产抵销权制度。 《企业破产法》第 40 条规定“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”因此，有学者认为“破产抵销权只能由破产债权人行使， 破产管理人不能主动抵销。而且，权利人一旦行使抵销权，必将造成破产财产的减少， 在客观上对其他破产债权人不利，如果允许破产管理人主张抵销，这与破产管理人应 当为全体债权人的共同利益活动的职责不符。”

    笔者基本认同该观点。破产抵销权制度的存在，使得特定债权人在抵销额内获得 了全面清偿的效果，从而使特定债权人在破产程序中获得不同于其他债权人的优先地 位。若管理人主动提出抵销，一则使该特定债权人优先受偿，二则使该特定债权人按100%的受偿率与其本应支付的债务相抵消。这样与管理人保护破产债务人的财产，对 全体债权人一视同仁的宗旨相背离。因此，一般认为，抵销权的提出主体为债权人， 管理人无权主动行使抵销权。

    但是，由于现行体制、机制上的原因，企业产生危机后政府干预色彩过浓，企业 进入破产程序并未成为不良企业退出的主要途径。《企业破产法》并未深入人心，大 部分债权人对抵销权的行使并无实质性认识与理解。在笔者参与的破产案件中，管理 人对与破产债务人互负债权债务的债权人追索时，债权人往往以“你不付我，我也不 还你”进行回应，其根本不明白通过主动行使破产抵销权将对其有利。

    为此，笔者认为，既然破产管理人应为全体债权人的共同利益履职，管理人既不 能主动行使抵销权，但也不能无视抵销权的存在而对可以行使抵销权的债权人无动于 衷。这也体现了公平与兼顾的原则。故，管理人在对破产企业的债权债务有全面系统 的了解后，应当主动告知与破产企业互负债务的债权人破产抵销权利，由债权人自行 选择是否行使。待债权人向管理人主张行使抵销权后，管理人再对其抵销权的行使是否合法予以实质审查。这样既符合管理人勤勉尽责的宗旨，也不损害其他债权人利益。

    同时，破产抵销权可以减轻破产管理人追索债务的工作，节省破产程序的开支，推进破产程序的进程，最终有利于全体破产债权人。

    三、人民法院受理破产申请前六个月内，破产企业正常支付货款的行为可否认定为优先个别清偿的可撤销行为

    破产撤销权是指债务人财产的管理人对债务人在破产申请受理前的法定时间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为，有申请法院予以撤销并追回财产的权利。

    《企业破产法》第 32 条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本 法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院 予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”《破产法司法解释（二）》第16 条对《企业破产法》32 条的但书作了列举式说明：“债务人对债权人进行的以下个 别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持： （一）债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的；（二）债务人支付劳动报 酬、人身损害赔偿金的；（三）使债务人财产受益的其他个别清偿。”通常，我们将该 两条规定作为破产企业个别清偿行为可撤销的法律依据。

    但是，《破产法司法解释（二）》16 条仅对“使债务人财产受益”的情况作了列举。 而司法实践中，除了 16 条列举以外情形，究竟如何来认定其是否属于“使债务人财 产受益”，理解各一。美国法关于偏颇行为（含追加担保、未到期清偿等）的撤销有 详细的除外列举，或可借鉴。美国《联邦破产法典》§547（c）共规定了九项偏颇行 为的撤销例外：j 为取得新价值而同时实施的交易例外；k 常规营业中的付款例外；l新增贷款的担保例外；m 后续返还的新价值例外；n 浮动担保例外；o 法定担保例外； p 家庭抚（赡）养费；q 小额消费的转移例外；r 小额非消费的转移例外。

    笔者参与的某一破产企业，在其不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务的 情况下，为了维持企业的生产经营，支付了部分上游供应商的历年累积结余所欠货款 或者垫资款（铺底款），目的为让供应商再为其供货。企业被裁定破产后，该行为符 合在人民法院受理破产申请前六个月内的个别支付行为。

    笔者认为，债务人在危机期间支付个别货款的情形，不应笼统认定为个别清偿行 为。破产企业基于其与相对人的正常商业惯例，并且为了维系基本的生产之需，并无 偏袒性清偿之恶意。这与上述第 16 条第一款规定的“债务人为维系基本生产需要而 支付水费、电费”的性质一样，不应笼统认定为优先个别清偿的可撤销行为。对于生 产型企业而言，拒绝支付主营生产所必须的原材料固定供应商的有关款项，势必须重 新寻找供货渠道。而在企业陷入危机，声誉受损时，想获得新客户的信任是艰难的。 这将会使其在一段时间内无法生产，导致生产秩序混乱，从而可能加速债务危机。因 此，破产企业只能与原固定供应商妥协，优先考虑结付其结欠货款等。原企业管理者 在当时的本意是对破产企业有利的，也是对破产财产的保护。而另一方面，如果机械 地认定为破产受理前六个月内发生的清偿行为均应撤销的话，则对非恶意的收受货款 的相对方也有不公。甚至有些供货商后期的供货量远大于其前期收到的清偿款。

    当然，这并不意味着债务人在危机期间支付货款的行为都不属于个别清偿。笔者 认为，债务人在危机期间支付货款是否属于正常支付，需要审查以下方面内容，并综 合判断确定：1）清偿的货款必须是已到期的；2）清偿的金额一般不宜超过欠付额的30－40%；3）清偿部分货款后，债权人仍有供货行为；4）清偿的标的物必须是主营 生产所必须的原材料，或对企业生产经营有重要影响；5）其他非债务人恶意优先个 别清偿的表现。

    四、结语

    以上是笔者在参与企业破产重整和清算实务中总结的法律法规未作明确规定的个别典型问题。笔者在破产程序公平清偿的法律大前提下，应用公平原则提出了以上粗浅观点及解决方案，以期与广大法律人士共同探讨，并求完善。

张晟杰，男，上海锦天城（杭州）律师事务所高级合伙人。主要从事投融资、并购重组、建筑 房地产业务。 

赵婷，女，上海锦天城（杭州）律师事务所合伙人。主要从事破产重整、公司法务、婚姻家事 业务。

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