破产重整实务之十六――破产债务人与管理人的主体法律属性
作者：呐喊 时间：2015-05-04 阅读次数：6205 次 来自：新浪博客
一、管理人的法律地位的主要观点。
对于管理人在破产程序中的法律地位，大陆法系的主要观点有：代理说、法人财团代表说、职务说；代理说认为：破产程序性质属于清偿过程，本质上是非诉讼程序，重在解决破产人与破产债权人之间的清偿关系，由此形成的法律关系无异于一般的民事代理；职务说认为：破产程序是全体债权人对破产人的财产进行的强制执行程序，重视国家强制执行机关与破产人及债权人之间的公法关系，从而将破产管理人视为强制执行机关的公务员；破产财团代表说认为：宣告破产后，破产财产脱离破产人而具有其独立存在的属性，成为权力义务的主体，这个团体的议事机关和代表机构，就是破产管理人，破产管理人是破产财团的代表人。此说最大的特色是赋予了破产财产以主体地位，即客体主体化，而在这之前，破产财产一直被认为是破产法律关系的客体，破产财团说的缺陷。第一，该说的法理基础是破产财团的主体化，这必须以一般法或者特别法明确承认破产财产的法人资格为前提。而在大陆法系国家，很少有立法规定破产财产具有法律主体的地位，而且与人们的习惯观念并不相合，难以使人们接受。 第二，如果认为破产管理人是破产财团的代表机关，那么其就应该按照破产财团的意思处理破产事务，而破产财团根本无从表达自己的意思，破产管理人在处理事务时却要听取法院、债权人等主体的意思，从而使该学说陷入矛盾。英美法系的主要观点：受托人说，《美国联邦破产法典》第323节规定，破产管理人是破产财团的代表，它得以自己的名义起诉或被诉。《英国破产法》第十四条规定，接管人行使其职权时，视其为公司的代理人。需要指出的是这种代理关系不同于一般民法意义上的代理关系，而是一种法律上假定的代理关系。在法律上虚构这样一个代理人，其目的是为了保证债权人的利益。破产人作为委托人，在破产宣告后，将破产财产作为信托财产转移给破产管理人(即受托人)，让其为了所有债权人(即受益人)的共同利益而管理处分破产财产。破产管理人作为破产财产法律上的所有权人取得独立的主体地位，它可以以其自身的名义对外从事法律行为。同时，破产管理人作为受托人在管理处分破产财产时须受到债权人(即受益人)或其代表的监督。（谭明娜：破产管理人民事责任制度的思考，http://www.chinaqingsuan.com/news/detail/4014/page/2，访问于 2013年5月5日）。目前我国学界占主流地位的是破产财团说和受托人说。
二、从我国破产法的规定看我国管理人的职责。
管理人在不同的破产程序中，其职责并不完全相同。
1、管理人在破产申请受理后，其他的破产程序启动前，代表着债务人全面接管债务人的事务。破产法第13条规定“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。”第17条第1款规定“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。”第18条规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。”第20条规定“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”第25条规定“管理人履行下列职责：
（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；
（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；
（三）决定债务人的内部管理事务；
（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；
（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；
（六）管理和处分债务人的财产；
（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；
（八）提议召开债权人会议；
（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。
本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。 ”
2、在破产重整期间，管理人可能全面代表债务人，也可能只是债务人的监督人，后一种情形下，债务人由其代表机构代表。破产法第73条规定“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。
有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。” 第74条规定“ 管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。”显然，此时如果把管理人看作是是破产财团的代表就不合适了，破产财团是一个拟制的独立于债务人的财团，其自身无独立的意志（谭明娜对破产财团的分析是有一些问题的，比如一个契约型的证券投资基金，其就是一个财团，但其并无自己的独立意志，其意志由管理人代为表达），而债务人自行管理营业事务的，债务人是有其意志的，只是其意志的表达受到了管理人意志的制约，意志受到了制约并不等于说没有独立意志，就象企业向贷款人贷款，贷款人可能因此而限制债务人意志的表达，但该借款人仍应被认为是独立的法人主体。
3、重整计划执行期间，债务人自行管理营业事务，管理人只是监督债务人执行重整计划，此时，管理人也不能认为是破产财团的代表。破产法第89条规定“重整计划由债务人负责执行。
人民法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。”第90条规定“ 自人民法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。
在监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况。”
4、和解期间，管理人仍负责管理债务人的财产和营业事务，和解协议执行期间，则管理人不仅不负责管理债务人的事务，甚至也不监督债务人的事务了，管理人应将全部权力移交债务人。破产法第98条规定“债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。”
5、破产清算阶段，管理人全面代表债务人管理和处分债务人的财产。破产法第111条规定“ 管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。
管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院依照本法第六十五条第一款规定裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。”第115条规定“管理人应当及时拟订破产财产分配方案，提交债权人会议讨论。”第116条“破产财产分配方案经人民法院裁定认可后，由管理人执行。”
从上面的分析来看，在我国破产程序的不同阶段，管理的职责权限有着很大的不同，有的阶段，管理人享有全面负责管理债务人财产和营业事务的权力，有的阶段，管理人只是监督债务人管理自己的财产和营业事务，而有的阶段，甚至不需要管理人来监督，因此，相对于以前的破产只是破产清算而言，管理人的角色要复杂了很多，而对管理人地位的分析，应该兼顾管理人在不同阶段的角色而作出认定。
三、从管理人与债务人的关系看管理人的法律地位。
民法理论认为，法人是拟制的人，其民事行为能力与民事权利能力一致，法人自生至死，都是完全民事行为能力，我们不禁要问，为何自然人有无民事行为能力和限制民事行为能力，法人就不能拟制出无民事行为能力和限制民事行为能力呢，笔者认为，法人也有无民事行为能力和限制民事行为能力，比如清算中的公司就是限制民事行为能力人，清算中的公司权力机关不能再行使相应的权力，由清算组代为行使相关权力，而清算组只能从事与清算有关的事务，同样破产程序中的债务人，其在不同的破产程序中可能分别是无民事行为能力，如在破产清算中，债务人的所有权力机关将不得再行使相应的权力，限制民事行为能力，如在破产重整计划的执行阶段。
基于破产债务人是限制（或无）民事行为能力人，我们可以认为管理人在破产申请受理阶段、破产清算阶段、破产重整的管理人管理阶段是债务人的法定代理人，为什么说管理人是债务人的法定代理人而不是债权人的法定代理人，这是因为一则，债权人自身就是自己利益的维护者，自有其民事行为能力或民事行为能力的代行者，债务人的破产不是债权人的原因造成的，二是虽然管理人代表着全体债权人的利益，应该代理债权人的利益，但是，在破产阶段，债务人的剩余索取权归债权人，债务人的利益首先就是债权人的利益，只有在债权人的全部债权得到全部保障的情况下，债务人的利益才是其投资人的利益，因此，我们不应将债务人的财产理解为其出资人的权益，在破产状态下，债务人的利益是债权人利益的汇集，保障了债务人的利益，也就是保障了全体债权人的利益，所以，管理人不是债权人的法定代理人，其三，管理人对债务人管理和运营的成果都归属于债务人，其履行职务的责任也是要由债务人承担的（这里并不排除管理人自己可能也要承担相应的责任），因此，管理人的职务特征符合代理的特征。之所以说管理人是债务人的法定代理人，是因为管理人的职责不是源于债务人的委托，而是来自于法律的规定，正因为来自于法律的规定，所以，不能以委托代理的委托人与代理人间的意思表示的自主性来否定管理人的代理权。而在破产重整的债务人自行管理阶段、重整计划执行期间、和解协议执行期间，债务人基本上是完全民事行为能力人，但在这些期间，债务人的民事行为能力还是受到了一定的限制，主要是受到债权人、管理人、法院的监督管理。法定代理说的最大好处是解决了债务人从破产申请受理被管理人接管到破产重整成功或者和解成功后的债务人的法人延续，能够解决管理人在不同破产程序中的职责规定和履行职务的成果归属，也能够较好解决管理人的民事责任承担的法律依据，这就是代理人的代理责任。法定受托说，实质上与法定代理说一致，自从我国合同法引进间接代理以后，笔者一直认为，委托代理与信托并无本质的区别，代理也可以自己的名义进行，而不是必须以委托人的名义进行，代理人的权限足够大，实际上就是信托权限了，同样，信托是不是一定不能以委托人的名义进行呢，笔者认为信托法对此也不禁止（通常认为信托法第二条规定了受托人必须以自己的名义进行，信托财产必须转移到受托人的名下，笔者认为这种说法依据不足，并且，现在的委托资产管理，其资产已经有的就是以委托人的名义登记的），所以，笔者认为，对管理人的职责认定为受托人说也是可以的，只是按照中国法律的习惯，由于管理人接管债务人后，其不论诉讼还是签订合同，首先还是以债务人的名义进行的，管理人不过是作为债务人的代表进行诉讼授权和签署合同，将管理人认定为债务人的法定代理人更容易接受。
正是基于债务人法定代理说，笔者认为债务人只要没有终结破产清算程序，债务人破产申请受理前后的法人还是一体的，破产申请前后债权的法律地位的不同，不是因为法人的割裂，而是法人的民事行为能力的不同，为保护全体债权人的公平受偿而为债务人设立法定代理人，并对债权人的破产债权作出特别的处理。
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