破产重整实务之十七――双方均未履行完毕的合同解除后果

    管理人决定解除的破产申请受理日前订立的合同，债权人应如何维护自己的权利。 

    破产法第18条赋予了管理人对于破产申请受理前订立的双方均未履行完毕的合同的解除权，而第53条规定，相对人对因合同解除造成的损害赔偿请求权可以申报债权，但何为合同解除的损害赔偿呢？为此，我们有必要分析这样几个问题，一是合同解除的后果是什么，是恢复原状还是采取其他补救措施，二是谁有权请求是恢复原状还是采取其他补救措施，三是合同解除后，如果双方互负给付义务，相对人是否能留置应返还债务人之物，或者对给付义务主张同时履行抗辩权，四是合同解除后，相对人可否主张解除合同后的债权债务的抵销，相应的，债权申报是为抵销后的债权，还是不能抵销的债权。

    对于合同法上的合同解除权，一般只有守约方才享有相应的合同解除权（包括不可抗力情形下），违约方不能以自己根本违约或由于自己的违约致使合同目的不能实现而主张解约，对于特定的合同，如加工承揽合同、委托合同、货物运输合同，其中一方主体享有法定的合同解除权，不论自己是否根本违约，而对合同解除后，是恢复原状还是不恢复原状，是谁有权主张恢复原状还是采取其他补救措施，合同法第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”由此规定可以看出，合同解除，向后的肯定是终止履行，但向前是否恢复原状，首先在于合同的性质和履行状况，对不能或不宜恢复原状的，则只能主张采取其他补救措施，而在既可恢复原状又可采取其他补救措施的情况下，不是首先必须采取恢复原状，而是根据当事人的选择，可以主张要求恢复原状，也可以主张要求采取其他补救措施，而不是只有在恢复原状不能或经济上不必要才不恢复原状，这是合同解除和合同无效与合同撤销的重要区别之一（合同法第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。），那么，是谁主张是恢复原状还是采取其他补救措施呢，应该是主张解除合同的当事人，而不是相对人，因为主张解除合同的当事人在主张解除合同的同时，需要对合同解除后的安排提出自己的主张，并且，一般来说，当事人也只有先考虑了合同解除后的安排，才会主张解除合同。而对于破产法上的双方均未履行完毕的合同解除权，管理人行使的是类似于委托合同的委托人同样的法定解除权，该类解除权区别于一般的约定解除权和其他法定解除权的重要特征之一是不论解除权人是否守约，其都有解除权，而且在破产程序中管理人对双方均未履行完毕的合同的解除，在一定的意义上恰恰是债务人自己违约而（管理人代为）解除合同的，因为是债务人因破产而丧失（法律上的丧失而不是客观上的丧失）履行能力的，而对合同解除后的安排，笔者认为是合同解除权的必然延伸，解除权人与相对人，在对合同的解除的安排上，解除权人是主动的，相对人是被动的，如果解除权人只享有主张解除合同的权利，相对人才有权决定合同解除的安排，则解除权人对合同解除的就难以有合理预期和安排，合同解除的目的可能就难以实现。对于债务人（管理人代理）的解除合同，管理人选择恢复原状的，相对人应恢复原状，管理人选择不恢复原状而主张采取其他补救措施的，则相对人应根据管理人的主张采取其他补救措施。

    管理人决定解除合同后，如果双方互负给付义务，相对人能否主张同时履行抗辩权，或者对债务人的给付义务，相对人能否以自己占有的债务人的财产主张留置权。我们来先看看几个例子（借鉴王欣新教授在《论管理人对待履行合同的选择权》一文中的例子http://blog.sina.com.cn/s/blog_ab8c15960101l3xa.html）：乙是破产债务人，甲是相对人，下列合同均是订立于破产申请受理前，甲向乙出售10000斤大米，价格均为每斤1元，例1：甲已全部交付于乙，乙只付了1000元价款，此时，甲无权要求乙支付余款，也无权要求乙返还大米，只能向管理人申报9000元的破产债权；例2：甲已全部交付于乙，乙也向甲支付了全部价款，此时，甲乙两清，互不相欠；例3：甲已向乙交付了9000斤大米，乙已支付了1000元；例4：甲已向乙交付了8000斤大米，乙向甲支付了1000元；例5：甲向乙交付了9000斤大米，乙向甲支付了2000元；例6：甲向乙交付了8000斤大米，乙向甲支付了2000元。以上共6个例子，其中第2个双方均履行完毕，除非存在撤销和无效的情形，甲不因乙破产遭受任何损失，第1个是甲已履行完毕，但乙未履行完毕，甲对乙未履行的部分将遭受重大损失，这两种情形是法律有直接规定的，而其他的情形是法律规定并不明确的地方，对于双方均未履行完毕的合同，管理人决定解除的，如何处理合同解除后的后果，计算相对人的损失，笔者认为，首先是债务人的财产或利益最大化，实现全体债权人利益最大化，其次是同类债权人绝对公平，再次是不同类型的债权人间相对公平，在此前提下，应与非破产情况下的法律对各方利益的保护相协调。对于例3有两种解决方案，这就是甲将乙的1000元返还乙，并将9000元向管理人申报债权，这就是相对人返还债务人的财产，但不能主张债务人返还自己的财产，对债务人不能返还自己的财产部分，为解除合同造成的损失，申报债权，第二种处理方案是相对人将自己对债务人的债权债务进行抵销，1000元钱折抵1000斤大米，不必返还给债务人，8000斤大米的损失折算为8000元申报破产债权；相应的例4的两个方案分别是返还1000元，申报8000元的债权以及不返还1000元，申报7000元的债权，例5的两个方案是返还2000元，申报9000元的债权以及2000元不返还，申报7000元的债权，例5的两个方案是返还2000元，申报8000元的债权以及2000元不返还，申报6000元的债权。比较上述方案返还债务人的财产，相对人就自己的全部损失申报债权能够使债务人的财产利益最大化，也基本实现了同类债权人的绝对公平，但不同债权人间的相对公平有所欠缺，比如从例1到例3到例5再到例2，债务人履行的程度在逐步加大，但相对人的利益未相应增加，例4和例6，债务人的履行也在加大，相对人的利益也未见有所增加，从我们的基本常识以及正常情况下的法律风险来说，双方的合同履行的程度越高，因合同未全部履行所带来的法律风险应该越小，显然上述的第一个解决方案未能兼顾到此，第二个解决方案虽然未能使债务人的财产利益最大化，但仍然使债务人获得了解除合同的利益，也实现了同类债权人的绝对公平，以及不同债权人间的相对公平，更重要的，破产法第40条规定了债权人破产申请受理前的债权可以抵销，即使债权债务不是同类型，也可以抵销，而在管理人解除合同的情况下，双方均未履行完毕的合同，实际是双务合同，债权人与债务人间的关系都是对待给付的法律关系，破产情况下，不同的民事法律关系的债权债务都可以抵销，如果同一合同的法律关系解除所产生的债权债务都不能抵销，显然说不通（举重明轻）。因此相对人有权主张抵销。这样，第53条的债权人就合同解除主张的损失赔偿请求权，其主张的损失赔偿范围，由于管理人行使的是法定解除权，不存在着解除合同的违约问题，因此损失应是在行使抵销权后仍不能弥补的实际损失。日本破产法的规定，应该与上述理解一致。日本破产法规定，破产管理人解除合同后，“破产人所接受的对待给付，如果现存于破产财团中，相对人可以请求返还；如果现时已不存在，相对人可以就其价额作为财团债权人行使权利”。

    由于破产程序是债务人在管理人管理或者监督下的财产处置与运营，对于破产申请受理前的债权必须清理，破产债权的实现和安排，由债权人会议决定，任一个体债权人不能自行实现其债权，因此相对人不能主张对于解除合同的后果行使同时履行抗辩权，也不能对债务人的财产进行留置。

    由此分析，我们可以回答前面的几个问题，这就是：一是合同解除的后果是恢复原状还是采取其他补救措施，应由管理人决定，但管理人决定的依据是债务人的财产利益最大化，但该最大化必须符合法律规定，二是如果恢复原状或采取其他补救措施，相对人不能留置应返还债务人之物，也不能主张同时履行抗辩权，三是相对人可主张解除合同后的债权债务的抵销，其可就抵销后的损失申报债权。

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