王卫国：关于内地与香港跨境破产机制建设的几点思考

关于内地与香港跨境破产机制建设的几点思考

王卫国

近日发布的关于内地与香港相互认可和协助破产程序的《会谈纪要》和最高人民法院的《试点意见》，是“一国两制”国策下两地司法合作的一项重要成果。它对于我国的跨境破产制度建设具有开拓性意义。这里，我想结合对两个文件的解读谈一点个人浅见。

一、两地破产司法协助与跨境破产

两地破产司法协助制度的法律性质属于跨境破产的范畴。在我国，跨境破产法律依据是《企业破产法》第五条，而“跨境破产”一词已经在司法解释中正式使用。自1997年联合国贸发会《跨境破产示范法》发布后，“跨境破产”（cross-border insolvency）已经成为国际社会通行的概念。

跨境破产的“跨境”，基本含义是“跨国境”，但可以扩展到“跨区境”，即一国内的不同司法管辖区。“跨国境”破产与“跨区境”破产，法理相通，规范类同。故跨境破产法律制度可以适用于内地和香港的跨区境破产。最高人民法院2012年在关于适用《涉外民事关系法律适用法》的司法解释中规定，该法“参照适用”于涉港澳民事关系。这个“参照适用”的提法，可以用于对跨区境破产法律适用的定位。所以，《企业破产法》第五条和最高人民法院关于跨境破产的司法解释都可以参照适用于涉港澳的破产程序。今后出台的跨境破产规定也是如此。

二、两地破产司法协助中的法系差别问题

内地与香港的破产司法协助在实务中的一大难点是两地的法系差别。从法律制度的历史渊源看，内地属于大陆法系（civil law tradition）,香港属于普通法系（common law tradition）。法系差别反映到破产司法协助中，包括了程序差别、术语差别、规则差别乃至法官的思维方式差别。因此，两地法院在审理破产司法协助案件的异地司法文书时，可能会存在对异地法律的理解问题。

在国际上，解决不同司法管辖区破产法律差别的普遍做法是制定统一的破产法。例如，美国是联邦制国家，每个州都是一个司法管辖区，有各自的商事立法权和司法系统，其中有的州还属于大陆法系。但是，美国在建国之初便在宪法中明确规定破产法由联邦统一制定。因此，美国没有“跨区境”破产问题。

在中国，我们在一国两制的国策下，没有采用内地与港澳地区统一破产立法的方案，而是迎难而上，在跨境破产存在法系鸿沟和制度差异的情况下，建立司法协助体系，通过司法实践中的沟通交流和互助合作，本着“求最大公约数”的方法，兼采两大法系之长，吸收国际社会共识，跨越鸿沟，弥合差异，相互学习，积累经验，创立解决跨境破产难题的中国方案。

普通法系有其特点也有其优点。判例法追求个别案件的公平正义，采用类型化的规则体系，既重视经验也与时俱进，等等，均有值得称道之处。而且，普通法的许多成果已经被国际社会普遍采用。例如，普通法的预期违约制度已为《国际商事合同通则》吸收，也被我国合同法采纳。我认为，在两地破产司法协助的实践中，内地法官学一些普通法知识不仅是必要的，也是有益的。

三、跨境破产司法协助的制度建设路径

在我国，《企业破产法》第五条是跨境破产制度的原则性规定。由于种种原因，操作层面的跨境破产制度至今尚未见诸法律。在立法缺位的情况下，两地从司法实务入手，依据香港基本法第九十五条的规定，通过双边磋商达成有序推进跨境破产司法协助的安排，不失为一条值得探索的路径。这样做不仅能够积极回应两地经济交往对司法保障的现实需求，也可以为今后的跨境破产立法提供经验。

最高人民法院在双边合作框架的基础上出台规范性文件，以推动内地法院跨境破产司法协助业务的有序有效开展，也是一个值得肯定的工作方式。今后，两地司法机关还可以进一步完善跨境协助的沟通交流机制和其他合作机制（例如，可考虑建立两地间的“法官咨询热线”），形成更多制度化成果，为这种制度建设路径在更大范围的应用打下基础。