【案例分析】破产重整实务操作中长单合同的债权确认
作者：呐喊 时间：2015-10-12 阅读次数：3273 次 来自：新浪博客
案例：甲公司为日本公司，乙公司为中国公司，甲乙公司签订长期供货合同，由甲公司长期向乙公司供货，合同约定：（1）2012年度的协议供货数量为30吨；买方应当分三期向卖方支付一笔不可返还的、无条件的、不可撤销的预付款，总值为400,000元，最后一期预付款应当在2012年12月31日前支付。除了卖方违约或提供不合格产品外，卖方在任何情况下均不需要向买方返还预付款中的全部或任何部分。预付款可用以抵扣买方在协议期限内需购买的产品的总价。2012年至2015年，预付款抵扣数额为零；2016年预付款抵扣额度为5元/千克，合计200,000元；2017年预付款抵扣额度为4.5元/千克，合计200,000元；在协议有效期内，买方应当按照协议约定的每年协议供货数量向卖方订购货物。如实际订货数量未能达到每年协议供货数量，买方应当按照当年的货物净价，向卖方支付实际订货数量和协议供货数量之间差额所对应的货物价款（下称“照付不议费用”）。买方应当在2012年度的每一季度至少购买年度合同数量的20%，如未能履行上述义务，卖方可以以当时的净价计算向买方发送上述备货账单，买方应当按照《长期供货协议》的约定支付照付不议费用并加收逾期利息；付款期限为买方收到账单之日起净45日。逾期付款（包括逾期支付预付款等）将产生每月1%（每年12%）的利息（自到期日开始计算至卖方收到款项之日）；迟延支付预付款或货款，未完成采购量或照付不议义务等均构成买方违约，卖方有权主张损害赔偿，包括主张未付之预付款，保留任何净剩余预付款余款，已交付货款之货款及合同全部剩余购买量的照付不议费用，上述损害赔偿的性质为违约金。在买方违约的情况下，卖方可以向买方发出书面违约通知，买方如在收到该通知后90日内未纠正违约行为，卖方有权书面通知终止协议并停止供货；合同适用美国纽约州法律，与协议有关的所有方面均应当受美国纽约州法律规范及管控，任何可能导致其他法域法律适用的法律选择或冲突规范均不适用。同时，双方协议选择美国纽约州纽约郡最高法院管辖，任何协议产生的诉讼必须在诉因产生后两年内提起。
后，买方与卖方签订补充协议，买方的关联人A和B也纳入供货合同，享有买方的权利，并承担相应的义务，并约定，关联方A及B应当就其自身违反《供货协议》的行为向卖方承担首要责任，包括就不支付其所购买产品的价款的违约行为承担首要责任。然而，如任何关联方违反《供货协议》，在该关联方未能就其违反《供货协议》的行为进行纠正或赔偿卖方的限度内，卖方应有权向买方主张直接的救济（买方承担次要责任）以使卖方在本修订签署前的权利和救济不受到不利影响。
后，甲公司被申请破产重整，乙公司申报破产债权：应付未付预付款10万元；A及B的应付购货款15万元；应付照付不议债权600万元；逾期利息1万元。
需要说明的是，供货合同签订后，货物价格大跌，2013年的价格已不足2.5元/千克，预计在相当长的时间内，比如2018年前，价格即使上涨，幅度也是有限的，因此，买方的预付款是不可能在以后抵扣的。 另外，本合同的有效期为二十五年。
合同履行情况：买方的预付款尚余10万元未支付，预付款尚未达到抵扣的条件；卖方向买方及关联方供货15万元，均未付款。
下面，我们对上述合同中的相关法律问题及卖方申报的债权进行逐一分析，主要包括以下几个问题。
一、在买方破产的情况下，买卖双方的法律关系的管辖权与法律适用。
二、卖方在得知买方破产后，要求买方提供履约担保，否则按供货合同约定解除合同，卖方是否有权解除合同？
三、合同解除后，如何认定卖方因合同解除而产生的债权？
四、照付不议的破产债权认定。
五、预付款的破产债权认定。
六、利息债权的认定。
七、买方次要责任的债权认定。
一、管辖权与法律适用问题。
1、管辖权分析，合同约定的纽约郡法院管辖不具有约束力。合同约定双方争议由美国纽约州纽约郡最高法院管辖，如果合同争议一方将案件提交纽约郡法院，纽约郡法院将根据纽约州法律确定其是否有管辖权，此时纽约郡法院将不会考虑争议双方住所地国家的管辖法律规定，所以，在判断纽约郡法院是否有管辖权的问题，在一方向纽约郡法院起诉的情况下，我们不能简单根据我国的法律规定来确定纽约郡法院是否有管辖权，通常情况下，纽约郡法院会有管辖权，这是因为一则管辖权一般是一个国家的主权宣示，只要有联结点，一般国家都会认为自己对司法有管辖权，二是美国本身对管辖是长臂原则。不过，需要注意的是，即使美国纽约郡法院有管辖权，除非被告方如本案的买方在美国或在与美国有司法协助的国家有可供执行的财产，一般来说，对于被告的执行需要到被告住所地的国家去请求执行，这时，被告住所地的国家就会根据本国法律来审查纽约郡法院是否有管辖权，如果认为纽约郡法院没有管辖权，则其就会对判决不予承认。如果一方在中国提起诉讼，另一方以合同约定纽约郡法院管辖抗辩，此时，中国法院就会根据中国法律审查纽约郡法院是否有管辖权，而不是首先适用纽约郡法院是否有管辖权，当然，根据中国法律审查时，也会审查根据纽约州法律，纽约郡法院是否有管辖权，而由于本案是破产申请受理后的案件，根据破产法的规定，破产地法院有专属管辖权，因此，本案约定的纽约郡法院的管辖权对破产案件不具有约束力。
2、程序法的适用，纽约州的程序法不能适用本案。合同当事人只要不违反法律的强制性规定，应该有权对自己的权利作出安排，包括自己的程序权利，由此，应该允许当事人就合同适用的法律程序作出自己的规定，仲裁法就是这样规定的，不论案件在哪个仲裁机构仲裁，当事人有权对仲裁程序作出自己的约定，只要不违反法律的强制性规定，当事人没有约定的，或约定由仲裁机构的仲裁程序仲裁，此时才能适用仲裁机构的程序规定，但是，法院管辖与仲裁管辖在此不一样，一般适用法院所在地法，我国民事诉讼法第二百五十九条规定“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”，特别是对破产案件，破产法第3条还规定，“破产案件由债务人住所地人民法院管辖”。
3、实体法的适用，中国有强制性规定的应适用中国法律，中国没有强制性规定的，应适用纽约州法律，适用纽约州的法律不能导致最后的结果违反中国的强制性法律规定。由于本案归中国法院管辖，因此，本案不能违反中国的强制性法律规定，而非强制性的规定，一般只事关当事人自己的利益，而当事人对自己利益的安排应该得到尊重，特别是合同涉及到的专业术语、交易模式以及行业的交易习惯，在当事人约定适用纽约州法律的情况下，其都是根据纽约州的法律进行的安排，而这时如果要适用中国的法律，很有可能出现南辕北辙的笑话，所以，即使适用中国法律的强制性规定，但对于当事人的意思的解读，仍然应首先适用纽约州的法律，《涉外民事法律关系法律适用法》第41条的规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。
二、卖方是否有权要求买方管理人提供履约担保？是否有权解除合同？
破产法第十八条规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”这是破产法的强制性规定，因此应适用本案，根据该条，破产债权人无权解除合同，合同是否继续履行的权利属于管理人，即使根据合同，债权人有权解除合同，但在破产申请受理后，债权人也无权行使，即使根据合同约定，债务人无权解除合同，管理人也有权在破产申请受理后决定解除合同，因此，卖方无权主动解除合同，不过，根据该条规定，在管理人决定继续履行合同的情况下，卖方有权要求原来合同没有约定的担保履行，如果管理人不提供担保，则视为解除合同，不过，该条有个需要明确的，这里视为解除合同是否是强制性规定，债权人是否可以认可在管理人不提供担保的情况下，合同继续有效，如果仅从字面上看，应该是上面的结论，但是，本着鼓励交易的原则，以及担保是保护债权人的利益的措施，债权人提出担保要求后又放弃担保要求的情形下，应该允许，只是此时应有债权人通知管理人放弃担保要求的书面函件。
这里还有一个值得研究的问题，就是如果解除合同，何时是解除合同的时间，是破产申请受理时，还是解除通知到达时或者未通知的情况下的破产申请受理后的两个月，对于债权人要求提供担保，管理人未提供担保的，解除的时间是债权人要求提供担保的时间（还有发出时与到达时的问题），还是管理人拒绝提供担保的时间，还是前面提到的破产申请受理时？
三、合同解除时，应该确认的债权应是合同解除所直接造成的损失，而不包括合同履行的预期利益。合同解除的损失，在正常情况下，既包括因合同解除而造成的直接损失，也包括间接损失即合同履行的预期利益，买卖合同司法解释第二十六条规定“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；”而破产情形下的管理人解除合同，是管理人依法解除合同，这是管理人的法定权利的行使，因此管理人对解除合同是没有过错责任，也没有违约责任的，卖方的预期履行收益是不能计算为损失的，这对卖方确实不公平，但是，在买方破产的情况下，首先考虑的不是卖方的全部利益，而应是全体债权人的公平受偿，在其他债权人的直接损失尚且不能完全清偿的情况下，如果卖方的预期利益都要向买方主张，势必使其他债权人的利益进一步受损，是故，破产法第五十三条规定“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。”因此，不是卖方的预期利益这一合同损失不是损失，而是这一损失现在如果追究的话，追究的责任承担人不是买方，而是买方的其他债权人，因此，债权只能确定卖方的直接经济损失。
四、照付不议费用，应该理解为“最低消费”，即门槛费。本案中的照付不议费用，就是给卖方带来预期收益的销售，根据上面第三点的分析，预期收益不构成破产债权，因此，该费用不能认定为破产债权。
五、应付预付款不是破产债权。对于本案的预付款，就是买方现在要向卖方支付的未来的购货款，当买方不向卖方购货时，卖方也不予退还的费用，因此，预付款具有违约金的性质，《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第55条“下列债权属于破产债权……（五）清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权……以上第（五）项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则”的规定，违约金不作为破产债权，因此，在破产的情况下，卖方再收取违约金就没有法律依据了，因此，卖方应退还违约金给管理人，当然，卖方可以主张破产法第四十条的抵销权，但管理人不得主张该抵销权，管理人只能要求卖方返还预付款，因此，本案的预付款不能确认为债权，并且卖方已收取的预付款还要返还给管理人。
六、本案无所谓逾期利息，当然不能确认为债权。因为本案有预付款，而预付款又不能确认为债权，因此未付的预付款不能产生应付利息，而货款是否能产生利息，产生利息的处理，在下面再分析。
七、买方次要责任的债权认定。补充协议约定“关联方A及B应当就其自身违反《供货协议》的行为向卖方承担首要责任，包括就不支付其所购买产品的价款的违约行为承担首要责任。然而，如任何关联方违反《供货协议》，在该关联方不能就其违反《供货协议》的行为进行纠正或赔偿卖方的限度内，卖方应有权向买方主张直接的救济（买方承担次要责任）”，该约定清晰地表明了，对于A及B的购货责任，首先由A及B承担，，A及B不能承担的，才有买方承担次要责任。从首要责任与次要责任的区别来划分，买方与A及B的责任并不是同样责任的连带责任，而是在他们之后的责任，因此，卖方应先向A及B主张责任，也就是说，买方在这里要承担的是一般保证责任（我们需要注意翻译是用A及B未能承担还是不能承担的区别，未能承担则是连带保证，不能承担应是一般保证）。一般保证责任，债权人不能直接向保证人主张权利，保证人享有先诉抗辩权，因此，该债权应该认定为附条件的（破产法第四十七条 附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。），而不能直接认定为债权，条件成就时，按相应类型的债权清偿，条件不成就的，该债权不予清偿。对于A及B的逾期付款，当然应该承担相应的逾期利息，只是该逾期利息，对A及B来说，应按合同约定计算，而对买方来说，只能根据实际损失核定在附条件的债权中。
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