清算组担任管理人的问题
作者：汪兴平 时间：2015-10-20 阅读次数：6047 次 来自：新浪博客
2007年的破产法虽然对破产程序中的破产财产管理制度进行了重大改革，即从清算人制度转变为管理人制度，但管理人除了市场化的由律师事务所、会计师事务所、清算事务所等中介机构及相应工作人员担任管理人外，还保留了清算组担任管理人的规定，亦即清算组管理破产企业的模式并没有完全退出破产程序。
破产法立法之所以仍然保留清算组可以担任管理人的理由为“在破产实践中，特别是国有企业的破产涉及国有资产处置、职工安置等复杂问题，需要由政府有关部门、机构的人员组成的清算组担任管理人。”但由政府部门或相关机构组成的清算组担任破产管理人，最大的问题是破产管理人的责任追究无法落实，清算组作为管理人完全不是出于经济利益的刺激与制约，而是内部的行政责任追究，因管理人的过失应该承担的责任，相对人特别是债权人基本无救济的路径，破产法规定的管理人责任实质落空，法律的权威受到冲击。
一、管理人的职责。
管理人，负有在法院的指导和监督之下全面接管债务人企业并负责债务人财产的保管、清理、估价、处理和分配职责，在破产程序中居于中心地位，责任重大。破产法第二十五条、第二十六条、第六十九条等规定了管理人在破产一般程序中的诸多具体职责。“管理人履行下列职责：
（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（三）决定债务人的内部管理事务；（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（六）管理和处分债务人的财产（这是管理人最重要的职责，包括管理人在破产程序中的撤销权、无效请求权、财产追回权等权利）；（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（八）提议召开债权人会议； （九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。
本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。” “在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可。”“管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：（一）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；（二）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让； （三）全部库存或者营业的转让；（四）借款；（五）设定财产担保； （六）债权和有价证券的转让；（七）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；（八）放弃权利；（九）担保物的取回；（十）对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。
未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。”
另外破产法还分别规定了破产重整程序中、破产清算程序中管理人的职责，这些权利同时也是破产管理人的义务，管理人对此负有谨慎管理的义务。
二、管理人的责任。
管理人的职责，换个角度就是管理人的义务，也是管理人对外承担责任的基础，这一责任首先是对破产债权人的责任（如遗漏通知已知的债权人造成债权人漏报债权，又如本应撤销的偏袒性清偿未撤销而影响债权人的清偿率）、其次是对债务人或第三人的责任，还有可能是管理人应承担的行政责任。破产法第二十七条规定“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。”第一百三十条规定“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”破产法司法解释二对于管理人的一些具体职责，也明确规定了管理人的赔偿责任，第九条“管理人依据企业破产法第三十一条和第三十二条的规定提起诉讼，请求撤销涉及债务人财产的相关行为并由相对人返还债务人财产的，人民法院应予支持。
管理人因过错未依法行使撤销权导致债务人财产不当减损，债权人提起诉讼主张管理人对其损失承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。” 第三十三条“管理人或者相关人员在执行职务过程中，因故意或者重大过失不当转让他人财产或者造成他人财产毁损、灭失，导致他人损害产生的债务作为共益债务，由债务人财产随时清偿不足弥补损失，权利人向管理人或者相关人员主张承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。
上述债务作为共益债务由债务人财产随时清偿后，债权人以管理人或者相关人员执行职务不当导致债务人财产减少给其造成损失为由提起诉讼，主张管理人或者相关人员承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”
三、清算组担任管理人带来的问题。
如果清算组担任管理人，清算组是诸如金融资产管理公司这类商业机构或商业机构的联合体，其从事破产管理活动取得相应的报酬，其也有相应的财产来承担自己应承担的责任，这与其他的中介机构或个人担任管理人对自己的管理活动失职承担民事责任并无二致。但如果清算组是由政府有关部门和机构的人员组成，其收费并无法律依据，也与其特殊的身份不符，不收费的清算组，其担任管理人，其问题与旧破产法规定的清算组并无本质的差别，这就是“对清算组及其成员的违法失职、侵权损害行为无法追究责任。清算组成员基本都是从各个不同的政府部门临时指定的，其参加清算组工作是不领取报酬的，至多只领取少数补助津贴。当出现因清算组违法失职等行为而给债权人或债务人造成经济损失时，难以追究其法律责任。清算组成员所属的政府部门肯定是不会承担法律责任的，因为破产清算根本不属于该部门承担的政府职责范围内的工作，不能认定是该政府部门的失职行为造成的，而且清算组成员的行为也不属于该政府部门的职务行为。当经济损失是来自不同政府部门的清算组成员共同造成时，也不可能在不同的政府部门之间划分责任范围。如果要求清算组成员个人承担责任，又与他们实质上是在履行职务行为的性质不相符，而且要求其在无偿工作的情况下对过失行为负责，法律依据是否充分，其承担责任的财产又从何来，都是难以解决的问题。”
因此，由政府部门或机构的人员组成的清算组担任管理人存在的问题是明显的，一是机构的临时性，组织松散、专业性差、清算效率低下，从事的都不是自己的本职工作；二是很难实现对法院负责，而是成为实际对政府负责，因为相关人员从事这一工作，法院的裁定只是一个形式，实际是政府委派，这样相关人员的重点将是着力解决政府所关心的问题而不是破产法律制度的实施；三是责任追究无法落实，清算组无法取得市场化的管理报酬，清算组相关人员是履行工作职责，而不是个人行为，而其履行的职责又不是其派出单位的本职工作职责，财政也无法为其买单，责任成为无承担主体。清算组担任管理人之所以会有这许多问题，就是市场化的破产管理人制度遇到了非市场化的清算组模式，该问题是死结，只有彻底废除清算组制度才是唯一的解决办法。
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